Corporate Finance : les règles s’en mêlent

30/12/2015

Par : edicom

Par Amaury Catrice, président d’Assorg

De plus en plus de conseillers en gestion de patrimoine souhaitent développer des activités de conseil en finance d’entreprise (Corporate Finance), et plus particulièrement de conseil en transmission d’entreprise ou en levée de fonds. Il est donc important de rappeler quelques points réglementaires pour éclairer leurs réflexions quant au développement stratégique de cette activité.

Depuis de nombreuses années, et plus particulièrement depuis la création du statut de conseiller en investissements financiers (CIF), la question se pose de savoir si le conseil en finance d’entreprise et plus particulièrement l’activité de conseil en cession ou acquisition d’entreprise est une activité réglementée. Le débat n’est toujours pas tranché, même si la plupart des acteurs de ce marché ont décidé d’opter pour le statut de CIF.

Le statut de CIF et le conseil portant sur la cession ou l’acquisition d’instruments financiers

La question de la réglementation du conseil en finance d’entreprise s’est posée avec la création du statut de CIF par la loi de sécurité financière du 1er août 2003. En effet, dans son périmètre, ce nouveau statut comprenait l’activité de « conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes, ainsi que de services concernant les fusions et le rachat d’entreprises ».

C’est à la lecture de ce texte que les premières sociétés de conseil en finance d’entreprise et certaines filiales de cabinets d’audit se sont soumises au statut de CIF dès 2005, avec l’agrément des premières associations par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Cependant, suite à la directive européenne sur les marchés d’instruments financiers (MIF) et à sa transposition en droit français en 2007, le statut de CIF a été revu pour sortir de son périmètre l’activité de conseil aux entreprises qui redevenait une activité libre – un service connexe aux services d’investissement. Par contre, l’activité de conseil en investissement, qui avait été traduit en français par « conseil en gestion de patrimoine », est passée du niveau de service connexe aux services d’investissement à un service d’investissement à part entière nécessitant agrément.

C’est alors posé la question de savoir si, au-delà du simple conseil aux entreprises, les sociétés de conseil en transmission d’entreprise ne fournissaient pas également des prestations de conseil en investissement, le régulateur ayant apporté une définition à cette activité. Le conseil en investissement (article D. 321-1 du code monétaire et financier) est défini comme étant « le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, (…) concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers (…) ». Rappelons que les titres de capital émis par les sociétés par actions sont des instruments financiers (article L. 211-1 du code monétaire et financier).

A la lecture de cette définition, peut-on donc dire qu’un CGP qui conseille son client sur la cession ou l’acquisition de son entreprise fournit une prestation de conseil en investissement ? L’Esma, l’autorité européenne des marchés financiers (anciennement CESR), a émis un rapport en 2010 (Understanding the Definition of Advice Under MIFID) pour apporter des éléments de réponses sur la distinction entre le service de conseil en investissement et celui de conseil en finance d’entreprise. Cette position a été reprise par l’AMF qui a publié sur son site la version française du document.

Le CESR considère que, pour distinguer le service de conseil en investissement de celui de conseil en finance d’entreprise, il convient de tenir compte de l’objectif visé par le client lorsqu’il sollicite un conseil :

- si le client a un objectif patrimonial, à savoir, obtenir un rendement financier en contrepartie d’un investissement, celui sollicite un conseil en investissement ;

- si le client vise principalement un objectif industriel, stratégique ou entrepreneurial et non un rendement financier, le client sollicite un conseil en finance d’entreprise ;

- s’il est impossible d’identifier la nature exacte de l’objectif principal, il conviendra alors de fournir une prestation de conseil en investissement.

Il ne s’agit là, bien sûr, que d’une position du CESR, l’appréciation de la nature du conseil relève au final du ressort souverain des juges en cas de litige. Le conseil en investissement ne porte que sur les instruments financiers, à savoir les titres de capital émis par les sociétés par actions, les titres de créance, à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse, les parts ou actions d’organismes de placement collectif et les contrats financiers.

Qu’en est-il alors lorsque le conseil porte des parts sociales d’une société?

La loi Hoguet et le conseil portant sur des parts sociales

Quelle est la réglementation ou la loi applicable lorsqu’un CGP fournit un conseil portant sur la cession ou l’acquisition de parts sociales d’une société ? La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 dite loi Hoguet réglemente les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce. Elle s’applique aux personnes qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à :

« 2° L’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ;

4° La souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières ou de sociétés d’habitat participatif donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ;

5° L’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ».

Aussi, être «mandaté» par son client pour le conseiller sur la cession d’une société constituée sous forme de parts sociales (c’est le cas des Sarl) peut relever de cette loi. Il convient cependant de noter qu’il existe une jurisprudence qui exonère certaines activités relevant de cette loi mais qui sont exercées dans le cadre d’une mission de conseil plus complexe que la simple entremise.

Dans le cas des deux précédentes réflexions, statut de CIF ou loi Hoguet, la question de la réglementation se posait principalement dans le cadre d’une mission de conseil en cession ou d’acquisition d’entreprise, ou d’une partie de ces actifs. Qu’en est-il lorsque la mission porte sur du conseil en levée de fonds ?

Le conseil en levée de fonds et le service de placement non garanti

Un chef d’entreprise peut être amené à demander à son conseiller de l’accompagner sur une opération d’augmentation de capital. Bien souvent, les sociétés de conseil ont assimilé cette activité, d’un point de vue réglementaire, à celle de CIF L’AMF a cependant rappelé que le conseil rendu à l’émetteur n’était pas assimilable à une prestation de conseil en investissement. Cette activité ne rentre donc pas dans le périmètre du CIF. « Ne constitue pas une recommandation personnalisée constitutive de conseil en investissement, le conseil donné à un émetteur, notamment dans le cadre de l’émission de titres ou de fusions-acquisitions, l’émetteur n’étant pas un “investisseur”, seul visé par l’article19 inclus dans la section 2 du chapitre II de la directive MIF. » (position-recommandation AMF n° 2008-23).

Si le conseil donné à l’émetteur ne relève pas du statut de CIF, il convient cependant de s’attarder sur le service de placement. Le service de placement non garanti (article D.321-1 du code monétaire et financier) est défini comme étant « le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition ».

Si cette définition n’a fait l’objet que de très peu de commentaires dans le passé, ceci est moins vrai depuis le développement des sites Internet de financement participatif (Crowdfunding) qui permettent à des entreprises de lever des fonds directement auprès de particuliers.

L’AMF s’est donc penchée sur cette définition et a rappelé, dans le cadre de la nouvelle réglementation des activités de financement participatif, que « Le service de placement non garanti suppose la réunion de deux conditions cumulatives : l’une est l’existence d’un service rendu à un émetteur ou cédant d’instruments financiers, l’autre est la recherche, qu’elle soit directe ou indirecte, de souscripteurs ou d’acquéreurs. Cette seconde condition est la résultante de la première dans la mesure où la recherche de souscripteurs ou d’acquéreurs n’est effectuée que pour les besoins du service rendu à l’émetteur ou au cédant. Le service ainsi rendu à l’émetteur ou au cédant est donc central et préalable pour caractériser la fourniture du service de placement non garanti. En tout état de cause, si l’une ou l’autre de ces deux conditions fait défaut, il n’y a pas de service de placement non garanti. » (AMF, DOC-2014-10).

A cette lecture, il est important de se poser la question si le conseil en levée de fonds, tel qu’il est habituellement fourni par les cabinets de conseil, ne relève pas d’une activité de placement garanti. On peut même se poser cette question dans le cadre d’une mission de conseil en cession d’entreprise. Il convient à tout CGP de bien prendre conscience que le fait de fournir un service de placement non garanti relève du statut de PSI et que son statut de CIF ne l’autorise pas à exercer cette activité. Au-delà de la réglementation de l’activité de conseil, il est intéressant de se pencher sur la manière dont les conseillers accompagnent leurs clients dans la recherche des acquéreurs ou investisseurs potentiels.

Le conseil en finance d’entreprise et le démarchage bancaire et financier

La question qui est posée est de savoir dans quelle mesure l’activité de conseil en finance d’entreprise, et plus particulièrement de conseil en transmission d’entreprise ou en levée de fonds ne relèverait pas de la réglementation applicable au démarchage bancaire et financier.

Les articles L. 341-1 et suivants du code monétaire et financier rappellent que constitue un acte de démarchage toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord sur la réalisation d’une opération ou la fourniture d’un service bancaire ou financier. L’acte de démarchage concerne les opérations et services de :

- réalisation d’une opération sur un des instruments financiers ;

- réalisation d’une opération de banque ou d’une opération connexe;

- fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe ;

- réalisation d’une opération sur biens divers ;

- fourniture d’une prestation de conseil en investissement ;

- fourniture d’un service de paiement.

Les personnes autorisées à faire du démarchage bancaire et financier sont les établissements de crédits, les établissements de monnaie électronique, les sociétés de gestion, les entreprises d’assurance, les entreprises d’investissement, les CIF, les IOBSP, les agents liés et les CIP.

Il convient de rappeler que les CGP qui sont soumis au statut de CIF ne sont autorisés à démarcher que pour la prestation de conseil en investissement et la réalisation d’une opération sur biens divers. Pour démarcher sur d’autres activités ou prestations relevant des services d’investissement, les CGP-CIF doivent être mandatés par un donneur d’ordre ayant le statut de PSI, qui lui est autorisé à démarcher pour toutes les autres opérations.

Aussi, le CIF n’est pas autorisé à effectuer du démarchage relatif à la réalisation d’une opération portant sur titres de sociétés par actions (réalisation d’une opération sur un des instruments financiers), sauf à être mandaté par un PSI pour pouvoir le faire.

Des opérations interdites au démarchage

L’article 341-10 précise que ne peuvent faire l’objet de démarchage « les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés », autrement dit, les actions de sociétés non cotées. Aussi, il est interdit de démarcher des personnes sur la cession ou l’acquisition de titres de sociétés non cotées.

Des exemptions permettant de ne pas relever des contraintes liées au démarchage

Le code monétaire et financier prévoit cependant quelques exemptions aux règles de démarchage (article 341-2) lorsque la prise de contact est faite auprès d’un investisseur qualifié (« une personne ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers. La liste des catégories d’investisseurs reconnus comme qualifiés est fixée par décret », art. L.411-2 du CMF) ou avec des personnes morales dont le total du bilan, le chiffre d’affaires, le montant des actifs gérés, les recettes ou les effectifs sont supérieurs à 5 millions d’euros pour le total de bilan, à 5 millions d’euros pour le chiffre d’affaires ou à défaut pour le montant des recettes, à 5 millions d’euros pour le montant des actifs gérés, et à cinquante personnes pour les effectifs annuels moyens.

Ainsi, en s’adressant à un investisseur qualifié ou à une personne morale répondant à ces critères, le conseiller est exempté de la réglementation liée au démarchage bancaire et financier. Le conseiller doit s’adresser à la personne morale et non au dirigeant, personne physique, détenteur des actions de l’entreprise.

Des situations dans lesquelles on peut se poser la question de savoir si le CGP n’est pas en train de démarcher :

- dans le cadre d’un mandat de cession, le conseiller va être amené à contacter des acquéreurs potentiels, cela relève-t-il du démarchage ?

- dans le cadre d’une mission de conseil en levée de fonds, le conseiller va être amené à contacter des investisseurs, cela relève-t-il du démarchage ?

Conclusion

Pour toute activité de conseil, le professionnel doit se poser la question et doit pouvoir y apporter une réponse : « Le service que je fournis relève-t-il d’une activité réglementée ou pas ? ». Si oui, laquelle :

- CIF ;

- intermédiation en OBSP ;

- intermédiation en assurance ;

- loi Hoguet ;

- service en investissement.

Autres questions: « est-ce que je suis en train de démarcher ? Suis-je autoriséà le faire ?». C’est en prenant conscience que le conseil en finance d’entreprise englobe un grand nombre d’activités, qui peuvent relever de plusieurs lois et règlements, et en ne limitant pas à l’unique service connexe de «conseil aux entreprises », qu’il sera plus facile de déterminer la réalité réglementaire de cette profession, de plus en plus développée par les conseillers en gestion de patrimoine.