Le divorce en droit international privé

24/06/2016

Par : edicom

Par David Lambert, avocat à Paris pour la protection des adultes, le couple, les enfants, les obligations alimentaires et les successions en droit international privé ; en collaboration avec la rédaction des éditions Francis Lefebvre. Cet article est extrait du mémento Droit de la famille 2016-2017, paru aux éditions Francis Lefebvre.

Après avoir exploré le mariage dans un contexte international dans notre précédent numéro, passons au traitement du divorce et plus particulièrement lorsque celui-ci est prononcé par un juge français.

Avant de déterminer la loi régissant la dissolution du mariage, il convient tout d’abord d’identifier dans quels cas le juge français peut prononcer le divorce.

Compétence internationale des juridictions françaises

Champ d’application du règlement Bruxelles II bis en matière de divorce

La compétence internationale des juridictions françaises est désormais principalement régie par le règlement 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit règlement Bruxelles II bis. Ce règlement lie l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne, à l’exception du Danemark.

Le règlement s’applique, en principe, dès qu’un juge français est saisi ; néanmoins, il ne remplace pas complètement les règles françaises de compétence internationale (droit commun), puisqu’il leur laisse jouer un rôle subsidiaire.

Il s’applique au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux. Il exclut, en revanche, de son champ d’application les litiges relatifs aux obligations alimentaires. Par exemple, si la loi applicable prévoit un devoir de secours entre époux séparés de corps ou, dans certains cas, entre époux divorcés, un litige relatif à la détermination du montant de la pension à verser par l’époux débiteur de l’obligation ne sera pas soumis au règlement Bruxelles II bis mais, depuis le 18 juin 2011, au règlement 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, dit règlement Aliments. Il en va de même de la prestation compensatoire. Les effets patrimoniaux du mariage, et notamment la question de la liquidation du régime matrimonial des ex-époux sont également exclus du champ d’application du règlement. Enfin, le règlement s’applique aux actions judiciaires intentées, aux actes authentiques reçus et aux accords entre parties conclus après le 1er mars 2005.

Règles de compétence

Sept options de compétence sont ouvertes aux parties. Sont ainsi susceptibles d’être saisis les tribunaux de :

1. l’Etat de la résidence habituelle des époux ;

2. la dernière résidence habituelle des époux si l’un d’eux y réside encore ;

3. la résidence habituelle du défendeur ;

4. en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre époux ;

5. la résidence habituelle du demandeur s’il y réside depuis au moins un an au jour de l’introduction de la demande ;

6. la résidence habituelle du demandeur s’il y réside depuis au moins six mois au jour de l’introduction de la demande et qu’il est ressortissant de cet Etat ;

7. la nationalité commune des deux époux.

Lorsque les époux possèdent une double nationalité commune d’un Etat membre, ils disposent d’une option supplémentaire entre les tribunaux des Etats dont ils ont en commun la nationalité.

Pour l’application du règlement, la Cour de cassation définit la résidence habituelle comme « le lieu où l’intéressé a fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts ». Cette définition, très proche de celle de domicile en droit international privé commun français, ne paraît pas conforme à celle donnée par la jurisprudence européenne en matière de responsabilité parentale.

Lorsqu’aucun tribunal de l’Union européenne (à l’exception du Danemark) n’est compétent au titre de l’un des chefs de compétence énoncés ci-dessus, et que l’époux défendeur n’a pas sa résidence habituelle sur le territoire et n’est pas ressortissant d’un Etat membre, la question est résolue par application des règles nationales de compétence. L’époux demandeur pourra ainsi invoquer l’article 1070 du Code de procédure civile (étendu à l’ordre international) et subsidiairement le privilège de juridiction de l’article 14 du Code civil. Il le pourra même s’il n’a pas la nationalité française, mais est ressortissant d’un Etat membre et a sa résidence habituelle en France.

Le tribunal français saisi qui constate qu’aucun des critères de compétence au titre du règlement visés ci-dessus n’est réalisé au profit d’un tribunal d’un Etat membre et que les juridictions françaises ne sont pas compétentes au titre de l’article 1070 du Code de procédure civile doit vérifier d’office s’il n’est pas compétent en vertu de l’article 14 du Code civil.

L’article 15 du Code civil permet, par ailleurs, à l’étranger demandeur d’assigner un Français devant les tribunaux français dès lors qu’aucun critère de compétence du règlement Bruxelles II bis ou de l’article 1070 du Code de procédure civile ne se réalise en France. Il est possible de renoncer aux privilèges de juridiction.

Exemple

Un Allemand ayant épousé une Américaine souhaite demander le divorce. Le couple vivait à New York, mais le mari est revenu vivre depuis trois mois en Europe et s’est installé à Paris. Sa femme vit toujours à New York. Les tribunaux français seront compétents.

Mesures provisoires

En principe, un tribunal d’un Etat membre qui n’est pas compétent sur le fond peut néanmoins, en cas d’urgence, prendre des mesures provisoires et conservatoires relativement aux personnes ou aux biens présents dans cet Etat.

Ces conditions restrictives ne seront en général pas réunies en matière de divorce (alors qu’elles pourront l’être s’agissant de l’autorité parentale). Ainsi, en pratique, seul un juge compétent sur le fond pourra prendre des mesures provisoires. En outre, quand bien même les conditions seraient réunies, les mesures adoptées cessent de produire effet dès que la juridiction compétente sur le fond a pris les mesures qu’elle estime appropriées. Elles ne bénéficient pas du mécanisme de reconnaissance du Règlement Bruxelles II bis.

Litispendance

La multiplication des chefs de compétence retenus risque d’entraîner fréquemment l’ouverture de procédures parallèles devant différentes juridictions européennes. Dans ce cas, la juridiction saisie en second doit surseoir à statuer d’office ; dès que la compétence de la juridiction première saisie est établie, elle doit se dessaisir.

Loi applicable au divorce

Au principe même du divorce ou de la séparation de corps

Le règlement 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, dit règlement Rome III, est entré en vigueur en France le 21 juin 2012 et s’applique donc aux procédures engagées depuis cette date.

Il concerne actuellement quinze autres pays européens participant à la procédure de coopération (Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Espagne, Grèce, Hongrie, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Portugal, Roumanie et Slovénie). Les procédures de divorce engagées avant le 21 juin 2012 restent soumises aux règles de droit international privé français.

Champ d’application du règlement Rome III

Le règlement Rome III est d’application dite universelle, c’est-à-dire qu’il a vocation à s’appliquer même si la loi désignée est celle d’un Etat membre ne participant pas à la procédure de coopération renforcée – par exemple, le Royaume-Uni – ou d’un Etat tiers à l’Union européenne. La mise en œuvre du règlement n’est pas conditionnée par l’existence d’un lien des époux avec l’Union européenne : le texte s’applique dès lors qu’un juge français (ou de tout autre Etat membre participant) est saisi. Le règlement vise « les situations impliquant un conflit de lois », c’est-à-dire les situations comportant un élément d’extranéité.

Matières concernées

Le règlement détermine la loi applicable au divorce et à la séparation de corps. Il s’appliquera à la question de « l’admissibilité même du divorce », ainsi qu’aux causes de divorce et de séparation de corps. Les conditions et l’étendue du relâchement du lien conjugal, dans le cas de la séparation de corps, ainsi que les événements qui y mettent fin, la dissolution même du mariage et la date à laquelle celle-ci intervient doivent également relever du règlement.

En revanche, le règlement n’inclut pas dans son champ d’application, à la différence du règlement Bruxelles II bis, l’annulation du mariage. Cette question demeure régie par la règle de conflit de lois de source française. Les questions relatives à l’existence, la validité ou la reconnaissance du mariage sont également exclues et devront être régies par la règle de conflit de lois de source nationale. La procédure de divorce devrait être exclue du champ d’application du règlement et continuer à relever de la loi du juge saisi, tout comme les mesures provisoires et la publicité du jugement de divorce.

Sur l’exclusion des conséquences du divorce, voir ci-après.

Choix de la loi applicable

La loi applicable au divorce et à la séparation de corps est déterminée en principe par le choix des époux. Ce choix est cependant encadré, les époux ne pouvant désigner que l’une des lois suivantes :

- loi de l’Etat de la résidence habituelle des époux ;

- loi de l’Etat de la dernière résidence habituelle des époux si l’un d’eux y réside encore ;

- loi de la nationalité de l’un des époux ;

- loi de l’Etat où se trouve le tribunal saisi.

Convention de choix de loi applicable

La convention de choix de loi applicable peut être conclue et modifiée à tout moment, sauf à respecter une date butoir : la saisine du tribunal d’une demande en divorce. Un auteur considère néanmoins qu’en raison de la rédaction du texte (référence aux « époux »), le choix ne pourrait avoir lieu qu’à compter de la célébration du mariage. Outre qu’elle est inopportune, puisqu’elle empêche un tel choix dans un contrat de mariage par exemple, une telle interprétation pèche par un littéralisme excessif et doit être écartée.

La résidence habituelle et la nationalité des époux doivent s’apprécier au moment de la conclusion de la convention. Il sera dès lors important de préciser cet élément dans la convention de choix et s’agissant de la résidence habituelle d’établir une liste des indices permettant de la caractériser, en annexant éventuellement à la convention les documents en apportant la preuve. La convention de choix sera donc applicable quand bien même les époux auraient ultérieurement changé de résidence habituelle ou de nationalité et que la loi désignée n’aurait plus aucun lien avec celles-ci au moment où est introduite la demande en divorce. Cet inconvénient est cependant à relativiser en raison de la possibilité de modifier ce choix à tout moment. De plus, il est essentiel (en particulier pour le praticien conseillant les époux) de savoir si la convention est valide au moment où elle est conclue alors que les évolutions ultérieures de la vie du couple ne peuvent évidemment être connues. Le règlement prévoit également la possibilité pour les parties de désigner la loi applicable au cours de la procédure si toutefois cette désignation est admise par la loi du tribunal saisi. S’agissant de droits indisponibles, une telle possibilité est exclue en l’état actuel du droit français. Mais le règlement Rome III témoignant d’une admission de l’autonomie de la volonté dans des domaines où elle était traditionnellement exclue, il n’est pas impossible que le droit français évolue sur ce point.

Le règlement pose des exigences minimales relativement à la validité formelle de la convention. Celle-ci doit être établie par écrit, datée et signée par les deux époux. La convention pourra dès lors être conclue sous la forme d’un acte sous seing privé. Toutefois, le règlement prévoit l’application de règles formelles supplémentaires si elles sont requises dans l’Etat de la résidence habituelle des époux (ou de l’un d’eux), mais seulement si cet Etat est un Etat membre participant (si chaque époux réside dans un Etat membre participant différent, il suffit de se conformer à la loi de l’un de ces Etats). La France n’impose aucune forme particulière pour ce type de convention. Si un Etat membre non participant ou un Etat tiers à l’Union européenne impose la forme notariée pour ce type de convention, les époux n’auront pas à respecter cette prescription.

L’existence et la validité au fond de la convention de choix (notamment, l’existence d’éventuels vices du consentement) s’apprécient par rapport à la loi désignée dans celle-ci. Toutefois, lorsque l’existence même de son consentement est en cause, un époux peut se prévaloir des dispositions de la loi de l’Etat de sa résidence habituelle au moment de la saisine de la juridiction si les circonstances indiquent qu’il ne serait pas raisonnable de déterminer l’effet du consentement par la loi désignée dans la convention. Il a été remarqué que ce type de disposition qui vise normalement à garantir l’existence même du consentement dans les cas où un consentement tacite est invoqué par l’autre époux est difficilement compatible avec les exigences formelles posées par le règlement qui impliquent un consentement exprès. Il est également assez curieux de permettre d’invoquer la loi de la résidence habituelle au moment de la saisine du tribunal alors que les possibilités de choix s’apprécient au moment de la conclusion de la convention.

D’un point de vue pratique, il paraît essentiel de recommander aux époux établissant une convention de choix de la loi applicable à leur divorce de se renseigner sur le contenu de celle-ci. Le choix d’une loi « exotique » qui serait la loi de la nationalité de l’un des époux par exemple risque de se heurter à l’exception d’ordre public international si elle ne respecte pas l’égalité entre les époux, ou contrevient de manière plus générale aux standards européens en matière de droits fondamentaux. Par ailleurs, les époux concluant une convention de choix de la loi doivent garder à l’esprit que ce type de convention est assez rare en droit comparé et a peu de chances de se voir reconnu en dehors des Etats membres participants. La validité de la convention ne sera donc assurée que dans la mesure où un Etat membre participant est compétent d’après le règlement Bruxelles II bis. Enfin, même au sein des Etats membres participants, il est possible que le juge ne donne pas effet au choix de loi effectué par les époux. En effet, si les époux saisissent d’une demande en divorce un tribunal d’un Etat membre participant dont la loi interne ne connaît pas le divorce (Malte), celui-ci pourra refuser de le prononcer et privera d’effet la convention de choix des époux.

Loi applicable à défaut de choix par les époux

En l’absence de choix par les époux, la loi applicable est déterminée en fonction d’une cascade de rattachements :

- loi de l’Etat de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine du tribunal (soit au moment du dépôt de la requête) ;

- à défaut, loi de l’Etat de la dernière résidence habituelle des époux si l’un d’eux y réside encore et si cette résidence commune n’a pas pris fin plus d’un an avant la saisine du tribunal ;

- à défaut, loi de la nationalité commune des époux au moment de la saisine du tribunal ;

- à défaut, loi de l’Etat où se trouve le tribunal saisi.

Une difficulté se pose à nouveau au cas où les époux ont plus d’une nationalité en commun. La solution de la jurisprudence Hadadi consistant à laisser choisir les époux entre les deux lois ne paraît pas ici applicable dans la mesure où il s’agit de mettre en œuvre une règle de conflit de lois reposant sur un élément de rattachement objectif, qui doit aboutir à la désignation d’une loi unique. Le plus logique serait de faire prévaloir la nationalité la plus effective, même si les éléments permettant de trancher en faveur de l’une ou l’autre des nationalités en conflit risquent d’être parfois peu significatifs (l’un des éléments permettant habituellement de trancher – la résidence habituelle commune dans l’Etat d’une des deux nationalités communes – fait par hypothèse défaut ici).

Mesures provisoires

Les mesures provisoires adoptées dans le cadre d’une procédure de divorce sont régies par la loi du juge saisi, que celui-ci ne soit compétent qu’au titre de l’urgence ou qu’il soit également compétent au fond.

Conversion de la séparation de corps en divorce

La loi applicable à la conversion d’une séparation de corps en divorce doit en principe être la loi qui a été appliquée à la séparation de corps. Toutefois, si la loi applicable à la séparation de corps ne permet pas le divorce, le tribunal devra appliquer la loi désignée par la cascade de rattachements prévue en l’absence de choix par les époux. Dans les deux cas, il faut réserver l’hypothèse où les époux choisissent une autre loi en concluant une convention de choix de loi applicable.

Toutefois, le choix des parties ne devrait pouvoir porter que sur une loi qui prévoit le divorce, puisque dans le cas contraire, le juge saisi pourrait écarter la loi choisie par les parties au profit de sa propre loi.

Mise en œuvre de la règle de conflit

Le renvoi est exclu par le règlement aussi bien en présence d’un choix de loi par les époux qu’en l’absence d’un tel choix.

Le règlement prévoit qu’une disposition de la loi désignée en vertu du règlement peut être écartée par le juge saisi si elle est manifestement incompatible avec son ordre public international. Sont par ailleurs mis en place des mécanismes curieux et apparemment contradictoires qui s’apparentent également à l’exception d’ordre public. La loi désignée par le règlement est ainsi écartée au profit de la loi du tribunal saisi lorsqu’elle n’accorde pas à l’un des époux en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe une égalité d’accès au divorce ou à la séparation de corps. Sont notamment ici visées les lois accordant une faculté de répudiation unilatérale au mari sans accorder un droit symétrique à la femme.

La loi du tribunal saisi s’appliquera également à la place de la loi désignée par le règlement si celle-ci ne prévoit pas le divorce. Le règlement consacre ainsi un véritable droit au divorce qui s’impose même contre la volonté des époux, lorsque ceux-ci ont délibérément choisi, en application du règlement, une loi ne permettant pas le divorce.

Toutefois, de manière quelque peu contradictoire, le règlement prévoit que si la loi du tribunal saisi ne connaît pas le divorce (ce qui ne concerne a priori que Malte parmi les Etats membres participants), le tribunal saisi a la faculté de ne pas prononcer le divorce. Cette même faculté est reconnue au tribunal saisi s’il ne considère pas le mariage en question comme valable, c’est-à-dire selon le préambule « si un tel mariage n’existe pas dans la loi de cet Etat membre ». Cette disposition a pour objectif de permettre au juge d’un Etat ne reconnaissant pas la validité du mariage homosexuel de refuser de prononcer le divorce d’époux homosexuels en vertu du règlement. Cependant, elle est excessive en ce qu’elle permet au juge de refuser de prononcer le divorce dès lors que son propre droit ne connaît pas la forme de mariage en question. Ainsi un juge français pourrait refuser de prononcer le divorce d’époux polygames, alors même que ses règles de droit international privé le conduisent à considérer ces mariages comme valables. La disposition, plus restrictive que le droit français actuel, est de plus en contradiction avec la définition du champ d’application matériel du règlement.

Loi applicable aux effets du divorce

Les conséquences du divorce sont exclues du champ d’application du règlement Rome III. La publicité du jugement de divorce est régie par la loi du juge qui l’a prononcé. En France, elle implique une mention en marge de l’acte de mariage, ou à défaut de l’acte de naissance, si ceux-ci sont conservés en France.

S’agissant des effets extrapatrimoniaux du divorce, les questions relatives au nom des époux sont régies par leur loi propre. La loi applicable à l’autorité parentale relève en principe de la convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants. Quant à l’aptitude du conjoint à se remarier, elle obéit à sa loi nationale.

S’agissant des effets patrimoniaux du divorce, la prestation compensatoire, assimilée à une obligation alimentaire, entre dans le domaine du protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. La liquidation du régime matrimonial est soumise à la loi applicable à celui-ci. Enfin, le sort des avantages matrimoniaux relève de la loi applicable au régime matrimonial, tandis que les donations entre époux de biens présents dépendront de la loi des effets du mariage, et les donations de biens à venir, de la loi successorale.