Par Philippe Glaser, avocat associé Taylor Wessing

Le 21 novembre 2024, l’ACPR a émis la recommandation 2014-R-03 portant sur ce recueil des informations permettant l’exercice du devoir de conseil, ainsi que sur la fourniture d’un service de recommandation personnalisée. En voici les conséquences pour les professionnels du patrimoine.

La directive européenne 2016/97 du 20 janvier 2016, plus connue sous l’acronyme DDA pour directive sur la distribution d’assurance est, on se souvient, intervenue afin de régir de manière plus structurée le sujet des produits d’assurance, qu’il s’agisse de leur conception mais aussi de leur distribution au sein de l’Union européenne.

Cette directive a ainsi permis une meilleure information du client, un devoir de diligence accru avec un renforcement de l’analyse des besoins des assurés et l’évaluation du caractère approprié ou adéquat du conseil fourni, la gestion des conflits d’intérêts, touchant notamment au système de rétrocession des distributeurs, les avantages dont notamment la rémunération, et enfin le traitement des plaintes.

Ce texte est intervenu dans le cadre communautaire afin d’harmoniser la distribution des produits d’assurance et a abrogé, à cette occasion, la directive sur l’intermédiation en assurance en vigueur depuis 2002.

Transposition de DDA

Parmi les objectifs recherchés, la directive a instauré un devoir de conseil reposant sur une collecte des besoins du prospect, une sélection choisie des produits proposés et une remise des éléments d’information associés. C’est le cœur même du conseil qui est ici concerné.

Ainsi, la transposition de la DDA a prévu trois modalités de conseil : une obligation minimale qui prévoit que tout contrat proposé doit être cohérent avec les besoins exprimés par le client, une obligation renforcée avec le service de recommandation personnalisé du contrat qui est le mieux adapté au client, et enfin la distribution en fonction d’un service de recommandation fondé sur une analyse impartiale d’un nombre suffisant de contrats offerts par le marché.

Quelles que soient les modalités du conseil fourni, le recueil des besoins du client et la présentation des produits proposés ou recommandés sont obligatoires.

L’ACPR s’est prononcée à diverses reprises sur cette notion de recommandation personnalisée, et c’est dans ce contexte que le 21 novembre dernier, le régulateur a émis la recommandation 2014-R-03 portant sur ce recueil des informations permettant l’exercice du devoir de conseil, ainsi que sur la fourniture d’un service de recommandation personnalisée. Ce texte remplace la recommandation 2013-R-01 dans sa version modifiée le 21 février 2020, tout en conservant une partie de celle remplacée.

La recommandation du 21 novembre 2024 entrera en vigueur le 31 décembre 2025 et concernera tous les contrats distribués à compter du 1er janvier 2026, ainsi que ceux renouvelés à compte de cette date. Il convient au préalable de relever que ce texte établi par l’ACPR constitue l’exemple type de ces textes constitutifs de la « soft-law » qui peuvent entraîner des sanctions de la commission des sanctions.

Cette recommandation formule des préconisations qui concernent l’ensemble des distributeurs de produits d’assurance et porte sur la distribution de l’ensemble des produits d’assurance, qu’il s’agisse de produits de contrat groupe ou individuel à l’exclusion des grands risques.

Elle ne concerne pas les contrats collectifs à adhésion obligatoire, pas plus qu’elle ne porte sur les produits qui ne sont plus distribués et pour lesquels il n’y a pas de tacite reconduction. Enfin, cette recommandation ne concerne pas les produits de capitalisation et d’assurance vie comportant une valeur de rachat ou de transfert, et ne permettant plus les opérations de versement ou d’arbitrage.

Les principales recommandations de l’ACPR, qui concernent avant tout les distributeurs, portent aussi bien sur les modalités de recueil des informations que sur le contenu même des informations à recueillir pour les produits d’assurance.

Il convient ici de conserver à l’esprit que les lignes directrices de ce texte, mais aussi les règles précises qui s’imposent aux distributeurs font partie du corpus de règles que les assurés sont en droit d’opposer au professionnel de l’assurance, notamment dans le cadre d’actions ayant pour objet de voir juger un éventuel manquement devant les tribunaux.

Le devoir de conseil, étendu ces dernières années tant pas la législation que par la jurisprudence, est entendu comme devant s’appliquer aussi bien avant la souscription du contrat d’assurance qu’après celle-ci. C’est l’objet de cette recommandation.

Le devoir de conseil avant la souscription

Ce devoir débute selon l’ACPR par l’information du souscripteur qui doit être faite dans son intérêt afin de parvenir à une recommandation personnalisée et adaptée, ainsi que sur la fourniture d’une information complète et sincère ; il s’agit là d’un élément essentiel.

Information et conseil constituent bien évidemment les obligations essentielles à la charge du professionnel de la distribution de produits d’assurance. A titre d’exemple, l’ACPR recommande la mise en place d’un arbre de décision approprié.

S’agissant des produits d’assurance-vie ou de capitalisation, la recommandation rappelle des principes qui semblent évidents mais malgré tout nécessaires, à savoir la nécessité de s’enquérir des éléments suivants concernant le souscripteur :

- sa situation familiale et professionnelle ;

- sa situation financière afin d’apprécier sa capacité à subir des pertes ainsi que le montant de l’investissement à proposer ;

- sa connaissance et son expérience en matière financière afin de s’assurer de sa parfaite conscience des risques encourus ;

- et ses objectifs et son horizon d’investissement.

Ces rappels, plus que des recommandations, sont indispensables tant les contentieux des investisseurs laissent apparaître aujourd’hui encore des lacunes dans ces domaines et entraînent le plus souvent la condamnation des distributeurs. Ce devoir de s’informer constitue ainsi la condition nécessaire et préalable au respect de l’obligation de conseil.

Pour ce qui est de la détermination du profil de risque, et malgré les outils mis à la disposition des professionnels de l’assurance, l’ACPR insiste sur les précautions suivantes :

- ne pas hésiter à rappeler à l’investisseur qu’un rendement élevé est généralement la contrepartie d’une prise de risque plus élevée ;

- définir de manière compréhensible les différents profils de risque ; on rajoutera à cette Recommandation que le professionnel doit être à même de justifier le profil retenu et de ne proposer que des solutions adaptées à celui retenu ;

- ne pas tenir compte uniquement de l’expérience et des connaissances de l’investisseur en matière financière pour déterminer le profil de risque (habituellement fixé entre 1 et 7, d’un profil conservateur à un profil offensif).

Sur ce dernier point, il est vrai que les objectifs de l’investisseur dépendent également du projet et de l’horizon d’investissement, des objectifs de rendement, des risques que le client est prêt à accepter.

S’agissant de l’application des préférences en matière de durabilité, l’ACPR, tenant compte de la loi du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte – qui a introduit de nouvelles dispositions en matière de conseil dans la durée et a défini nouvelles stratégies comprenant une part minimale d’unités de compte logées en fonds non cotés – recommande préalablement à tout investissement de rappeler ce que sont les préférences en matière de durabilité (environnement, social, etc.).

Lorsque le professionnel a recueilli l’ensemble de ces informations, il a l’obligation de s’assurer de la cohérence des réponses apportées par l’investisseur.

En outre, il doit, même si la recommandation ne l’exprime pas ainsi, veiller à parvenir à une cohérence dans les réponses apportées ; les tribunaux considèrent en effet que c’est au professionnel qu’incombe cette obligation d’alerte, faute de quoi celui-ci pourra être considéré comme fautif et devant en supporter les conséquences, avant tout financières.

Poursuivant dans ses recommandations dont certaines ne sont qu’une reprise de celles précédemment émises, l’ACPR préconise de mettre en place les outils permettant la conservation des informations recueillies et la justification de la fourniture du conseil.

Il est vrai que par expérience, et nonobstant les outils existants, de nombreux contrôles ou procédures laissent apparaître des défaillances dans ce domaine ; or au-delà de cette obligation réglementaire, ces éléments conservés constituent souvent le meilleur moyen de répondre aux griefs ultérieurs des investisseurs.

De manière toute aussi classique, la recommandation préconise, s’agissant des produits d’assurance-vie ou de capitalisation, d’exposer clairement les raisons du choix du produit et des options d’investissement proposées qui doivent bien évidemment être en cohérence avec les besoins exprimés par le souscripteur.

Il est recommandé de présenter les différentes caractéristiques des produits proposés et d’expliquer leur adéquation avec les exigences et besoins exprimés par le souscripteur, notamment au regard de sa tolérance aux risques et de sa capacité à subir des pertes.

Il s’agit d’une obligation que la recommandation ne fait que reprendre et dont aucun professionnel ne peut se dispenser ; cette obligation ressurgit souvent dans les griefs des souscripteurs qui considèrent comme inadéquates certaines solutions proposées ; l’enjeu de la question de la responsabilité est ici entier.

Le devoir de conseil après la souscription du contrat

Sur ce point, l’ACPR rappelle la nécessité de prendre contact avec l’investisseur à une échéance périodique en fonction de la nature du produit pour s’assurer du maintien de la règle d’adéquation entre les exigences et besoins exprimés à l’origine par l’investisseur et les solutions mises en place.

S’agissant des contrats de capitalisation ou d’assurance-vie qui comportent une valeur de rachat ou de transfert, l’ACPR recommande la prise de contact avec l’investisseur dès lors qu’il n’y a eu aucune opération pendant une durée de quatre ans et même deux ans lorsqu’un service de recommandation personnalisé a été fourni.

Cela passera également par une actualisation de l’ensemble des informations qu’avait recueilli le professionnel.

Bien évidemment, tout changement en termes de cohérence par rapport à ce qui avait été envisagé initialement doit amener le conseiller à adapter le contrat ou les options d’investissement afin de les rendre cohérents avec lesdites exigences et besoins.

Il est, par ailleurs, indiqué que lorsqu’une opération d’arbitrage ou de versement est susceptible d’affecter de manière significative le contrat, il y a lieu d’exposer les raisons qui ont motivé la préconisation des supports retenus au regard du profil de risque.

Les risques, notamment s’agissant des unités de compte, doivent être rappelés auprès du souscripteur.

Lors d’opérations de rachat qui ont un impact significatif, l’ACPR préconise d’attirer l’attention du souscripteur sur les exigences d’éventuelles indemnités et pour les demandes de rachat intervenant dans les huit ans, il est, là encore, recommandé aux professionnels d’informer le souscripteur des conséquences fiscales de son choix.

Pour ce qui est des changements de gestion et/ou de profil d’allocation, le distributeur doit exposer les raisons ayant amené à ce changement et alerter le souscripteur des risques lorsque la nouvelle solution retenue concerne des unités de compte.

A l’occasion de ces différentes opérations, il est indiqué que le professionnel doit, en outre, lorsqu’il a l’information d’un changement dans la situation personnelle ou financière du souscripteur ou dans ses objectifs d’investissement, actualiser le recueil des besoins.

Enfin, s’agissant des conditions dans lesquelles ces opérations interviennent, la recommandation précise que lorsque celle-ci est à l’initiative du souscripteur, le distributeur doit mettre en place des moyens suffisants pour fournir un conseil, dans un délai ne retardant pas l’opération (outils en ligne qui permettent d’automatiser l’actualisation des informations, etc.).

Enfin, la recommandation rappelle que le distributeur a la responsabilité de s’assurer que son personnel chargé de la vente des produits ou solutions dispose des connaissances et compétences nécessaires pour proposer un produit cohérent avec les besoins exprimés par le souscripteur.

On le voit, cette recommandation présente le mérite de rappeler ce qui semble déjà acquis pour bon nombre de professionnels. Reste qu’elle constitue un corpus de texte dont la commission des sanctions serait tout à fait fondée à se réclamer si nécessaire. Il est donc nécessaire d’anticiper son entrée en vigueur.