Par Silvestre Tandeau de Marsac, avocat au barreau de Paris, associé FTMS Avocats Pôle Banque Finance, et William Amsellem, avocat au barreau de Paris, collaborateur FTMS Avocats Pôle Banque Finance

Le règlement Markets in Crypto-Assets (MiCA) représente une étape cruciale de l’encadrement du développement des cryptoactifs en Europe. Il confère des pouvoirs étendus aux autorités de surveillance et prévient les abus tout en soutenant l’innovation. La complexité de son application pourrait toutefois poser de sérieux défis aux acteurs du secteur.

Les plates-formes d’investissements en cryptomonnaies font l’objet d’un contentieux important à l’échelle internationale, notamment aux Etats-Unis où la chute de la plate-forme d’échange FTX a attiré l’attention de la US Securities and Exchange Commission (SEC) qui n’hésite plus à contrôler et, au besoin, sanctionner ces acteurs.

En novembre 2023, l’une des plus importantes plates-formes du secteur, Binance, était ainsi contrainte de payer deux amendes, de respectivement 3,4 milliards et 968 millions de dollars (soit 3,1 milliards et 886 millions d’euros, ndlr) à deux agences du Trésor américain pour mettre un terme à l’enquête menée par la SEC. Le bras de fer s’est poursuivi, tandis que Binance et d’autres acteurs majeurs, tels que Coinbase et Ripple, ont fait l’objet de nouvelles enquêtes. Ces difficultés sont le reflet d’une réglementation inadaptée, voire inapplicable à ces nouvelles technologies financières. Le régulateur semble néanmoins céder du terrain alors que Ripple n’a finalement été condamné qu’à une amende de 125 millions de dollars (114 millions d’euros, ndlr), quand la SEC réclamait près de 2 milliards de dollars de pénalités (1,83 million d’euros, ndlr).

Face à l’acharnement du régulateur, Coinbase s’est jointe à sa concurrente, en interjetant appel devant la même cour que celle amenée à juger l’appel de la SEC dans l’affaire Ripple.

Parallèlement, les candidats aux élections présidentielles américaines montrent un engouement nouveau pour l’écosystème crypto. Ce contexte semble avoir mené à quelques modérations de la SEC qui ne demande plus dans l’affaire Binance à voir qualifier de « securities » les actifs litigieux. Cette notion demeurait pourtant au cœur de la quasi-totalité des litiges initiés par la SEC.

Pour sa part, l’Union européenne (UE) souhaite prévenir ces difficultés et accompagner le développement du secteur crypto. Ainsi, l’UE s’est dotée du règlement Markets in Crypto-Assets (MiCA ou le règlement) qui vise à encadrer les cryptoactifs qui ne relèvent pas des réglementations existantes en matière d’instruments et de produits financiers. Entré en vigueur en juin 2023, ce texte sera définitivement applicable depuis le 30 décembre 2024.

Le législateur européen souhaite ainsi « établir des règles particulières interdisant certains comportements susceptibles de saper la confiance des utilisateurs dans les marchés de cryptoactifs et l’intégrité de ces marchés, y compris les opérations d’initiés, la divulgation illicite d’informations privilégiées et les manipulations de marché liées aux cryptoactifs »(1).

Cette réglementation pourrait s’avérer d’autant plus précieuse que, très récemment, la Russie faisait adopter un projet de loi visant à contourner les sanctions occidentales en exploitant les possibilités offertes par la blockchain pour les paiements internationaux. Cette réglementation remplace les cadres nationaux, notamment le régime français issu de la loi Pacte de 2019 relatif aux offres au public de jetons et aux PSAN.

Rôle et pouvoirs des autorités nationales compétentes

Sous réserve du respect de certaines exigences, le règlement MiCA confère aux autorités nationales compétentes (ANC) un ensemble de pouvoirs élargis pour réguler et superviser le secteur des cryptoactifs. En France, ces prérogatives sont réparties entre l’Autorité des marchés financiers (AMF) et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Prérogatives renforcées des ANC

Exiger

Les ANC sont habilitées à requérir des différents acteurs cryptos la transmission d’informations et de documents « susceptibles d’être utiles à l’exercice de leurs missions »(2) permettant de garantir la transparence ou l’intégrité des opérations. Elles peuvent notamment exiger d’un prestataire de service sur cryptoactifs qu’il « divulgue toutes les informations importantes susceptibles d’influer sur la fourniture des services sur cryptoactifs concernés »(3). Il leur est également possible de requérir le départ d’une personne physique de l’organe de direction d’un émetteur ou d’un prestataire, ou de prendre certaines mesures pour réduire une position ou une exposition aux cryptoactifs.

Intervenir

Les ANC peuvent également transférer les contrats existants entre prestataires pour maintenir la continuité des services lorsque certains ajustements des acteurs s’avèrent nécessaires. Elles ont aussi la possibilité d’intervenir dans les communications commerciales, dont elles peuvent demander la modification, la suspension, voire l’arrêt. Lorsqu’elles estiment qu’un cryptoactif pose un problème de protection ou constitue une menace qui ne peut être résolue par les dispositions réglementaires applicables, elles peuvent intervenir sur ce produit, sous réserve que la mesure prononcée ne soit ni disproportionnée ni discriminatoire.

Suspendre

En cas de nécessité, les ANC sont également compétentes pour suspendre certaines activités. La prestation de services sur cryptoactifs par un prestataire peut notamment être interrompue pour une période maximale de trente jours consécutifs. La négociation de cryptoactifs par un prestataire exploitant une plate-forme de négociation peut également être suspendue. La même sanction peut être prononcée en cas de soupçons raisonnables d’infraction pour l’offre au public ou l’admission à la négociation de cryptoactifs et les communications commerciales connexes.

Interdire

Lorsqu’est constatée une infraction avérée ou qu’il existe des soupçons fondés sur sa réalisation imminente, une ANC est habilitée à interdire la fourniture de services sur cryptoactifs, leur offre au public ou admission à la négociation sur une plate-forme dédiée. Les ANC sont également titulaires d’une option discrétionnaire en matière d’enquête et de surveillance, d’interdire temporairement l’exercice de l’activité ainsi que les communications commerciales pour simple soupçon d’infraction.

Divulguer

Elles peuvent rendre publiques certaines informations pour protéger les intérêts des détenteurs de cryptoactifs, assurer le bon fonctionnement du marché ou à titre de sanction. De plus, les ANC sont habilitées à intervenir sur le contenu en ligne, à rendre publics les manquements aux obligations des prestataires de services sur cryptoactifs, voire à rectifier les informations fausses ou trompeuses diffusées au public, les auteurs de telles publications pouvant être contraints de publier un correctif.

Enquêter

Les ANC disposent des prérogatives nécessaires pour appliquer pleinement les dispositions du règlement grâce aux pouvoirs de surveillance et d’enquête précédemment mentionnés. Elles disposent également des compétences supplémentaires que leur accorde leur droit national.

Elles ont ainsi la capacité d’effectuer des investigations sur place ou des enquêtes dans des lieux autres que les résidences privées, accéder à des locaux, saisir des documents et autres données si une suspicion raisonnable d’opération d’initié ou de manipulation de marché existe, ou encore demander le gel ou la mise sous séquestre d’actifs. Certaines situations les autorisent également à demander la remise des enregistrements existants, ainsi que les données détenues par un opérateur de télécommunications.

L’exercice de leurs prérogatives

Le règlement MiCA prévoit que, lorsque le droit national l’exige, une ANC doit solliciter la juridiction compétente pour statuer sur l’exercice de ses prérogatives en matière d’enquête et de surveillance. Ces compétences peuvent être mises en œuvre directement ou en collaboration avec d’autres autorités, déléguées à ces dernières, voire encore en saisissant les autorités judiciaires compétentes.

Les ANC sont également tenues de répondre aux demandes d’informations ou de coopération, sauf exceptions, tandis que les informations échangées entre elles sont confidentielles et couvertes par le secret professionnel. Par ailleurs, toute personne fournissant des informations à une ANC n’encourt aucune responsabilité à cet égard.

En cas d’infraction au règlement, l’ANC peut prononcer différentes sanctions et mesures administratives proportionnelles à la nature et à la gravité de l’infraction constatée, pouvant notamment revêtir la forme d’amendes dont le montant maximal varie selon la nature et la gravité de l’infraction, ainsi que les circonstances dans lesquelles elle a été commise. L’ANC peut également prendre des mesures administratives telles qu’une interdiction provisoire ou définitive, une déclaration publique, le retrait ou la suspension provisoire ou définitive, totale ou partielle, d’un agrément, ou encore une injonction. Le règlement énumère les divers éléments à prendre en compte par l’ANC lors de la détermination de la nature et du niveau des sanctions, notamment la gravité et la durée de l’infraction, son impact sur les détenteurs de cryptoactifs, le degré de coopération de l’auteur présumé de l’infraction, ainsi que les profits réalisés.

Les décisions des ANC doivent être publiées sur leurs sites internet et être accompagnées de motivations claires. Ces décisions sont susceptibles de recours devant les juridictions compétentes(4). Les organismes publics, leurs représentants, les organisations de consommateurs et les organisations professionnelles pourront, sous certaines conditions, agir devant les juridictions ou organes administratifs compétents pour contrôler ces décisions. ttt

Le rôle et les pouvoirs des autorités européennes

Le règlement confère aux différentes autorités européennes, plus précisément l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) et de l’Autorité bancaire européenne (ABE), des compétences à la fois communes et spécifiques. Ces compétences comprennent des pouvoirs temporaires d’intervention, ainsi que des missions de surveillance et d’enquête accompagnées de pouvoirs significatifs en matière de contrôle et sanction.

Pouvoirs temporaires d’intervention

La mise en œuvre des pouvoirs temporaires d’intervention de l’ESMA et de l’ABE est conditionnée à la survenance d’une situation critique nécessitant une intervention rapide, notamment lorsqu’une menace pour la protection des investisseurs ou une instabilité du marché est identifiée.

Conformément aux articles 103 et 104 du règlement, l’ESMA et l’ABE peuvent décider d’interdire ou de restreindre la commercialisation, la distribution et la vente de certains cryptoactifs ou activités spécifiques, en l’absence de mesure adéquate prise par une ANC, ou si ces mesures sont jugées insuffisantes. Ces interventions ne concernent cependant pas les jetons se référant à un ou des actifs (ART) ou les jetons de monnaie électronique (EMT).

Les mesures adoptées par les autorités européennes doivent respecter un principe de proportionnalité. Elles ne doivent pas créer de risques disproportionnés de contournement du règlement. Par ailleurs, elles doivent être réexaminées régulièrement : tous les six mois, puis annuellement après deux renouvellements successifs.

Missions de surveillance et d’enquête

Les missions de surveillance et d’enquête sont au cœur des compétences permanentes de l’ABE et de l’ESMA, chacune ayant des attributions spécifiques. L’ESMA joue un rôle crucial dans la surveillance des marchés financiers, notamment en ce qui concerne les cryptoactifs. Elle est chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés et à la protection des investisseurs. En cas de manquements graves, elle peut imposer des sanctions et prendre des mesures correctives.

Elle a d’ores et déjà lancé trois paquets de consultations publiques, en juillet et octobre 2023, puis en janvier 2024, concernant certaines lignes directrices du règlement MiCA et devrait être amenée à mettre à jour ses normes techniques et que sa doctrine. L’ABE est spécifiquement chargée de surveiller les émetteurs de jetons ART et EMT d’importance significative. Sa mission de surveillance est renforcée par la création d’un comité des cryptoactifs et de collèges d’autorités de surveillance pour chaque émetteur.

Ces collèges, composés d’ANC, formulent des avis et recommandations à l’attention de l’autorité européenne. Bien que non contraignants, ces avis doivent être pris en compte, sauf justification en cas de divergence importante. L’ABE dispose de pouvoirs étendus pour exiger la communication d’informations et mener des enquêtes, y compris des inspections sur place. Ses agents peuvent entrer dans des locaux professionnels, mais pas dans des résidences privées. Elle peut déléguer certaines de ses compétences à des ANC pour mener des inspections ou recueillir des informations à sa place. Elle peut imposer des amendes, proportionnelles aux revenus ou bénéfices tirés des infractions et à la gravité des infractions constatées, et accompagner ses décisions d’astreintes journalières.

Mise en œuvre du règlement

Le cadre réglementaire introduit par le règlement MiCA a été complété et précisé par quatre règlements délégués adoptés par la Commission européenne le 22 février 2024, les premiers de leur série et qui s’inscrivent dans le vaste chantier du législateur européen qui, en adoptant le même jour deux actes délégués au titre du règlement DORA sur la résiliation opérationnelle, cherche à aménager et à faciliter la mise œuvre des nouvelles règles européennes en matière de cryptoactifs et de cybersécurité pour le secteur financier.

Le premier acte délégué relatif au règlement MiCA(5) précise les règles procédurales relatives au pouvoir de l’ABE d’imposer des amendes ou astreintes aux émetteurs d’ART et d’EMT d’importance significative. Le deuxième(6) acte délégué apporte de simples précisions quant aux indicateurs devant être pris en compte par l’ABE afin de déterminer si certains critères permettant de classer les ART et EMT comme d’importance significative sont remplis.

Le troisième acte relatif au règlement MiCA(7) spécifie les règles applicables en matière de facturation de frais par l’ABE aux émetteurs d’ART et EMT significatifs, tandis que le quatrième et dernier de ces actes délégués(8) précise les critères et facteurs que l’ESMA, l’ABE et les ANC doivent prendre en compte dans le cadre de la mise en œuvre de leurs pouvoirs d’intervention.

Le règlement MiCA marque une avancée majeure dans la régulation des cryptoactifs en Europe, en conférant des pouvoirs élargis aux autorités nationales et européennes. En dotant l’ESMA et l’ABE de prérogatives significatives, tant temporaires que permanentes, le législateur européen vise à instaurer une surveillance renforcée des acteurs du marché et à protéger les investisseurs tout en préservant l’intégrité des marchés financiers. Toutefois, la complexité des interactions entre les différentes autorités et l’ampleur de leurs pouvoirs soulèvent des interrogations quant à la mise en œuvre pratique de cette régulation. Il conviendra d’observer l’impact du règlement à long terme pour évaluer son efficacité dans un secteur en constante évolution.

1. Règlement MiCA, cons. 95.

2. Article 94, 1., du règlement MiCA.

3. Ibid.

4. En France, ces recours sont généralement portés devant le Conseil d’Etat ou la cour d’appel de Paris.

5. n°C (2024) 898 final.

6. n°C (2024) 906 final.

7. n°C (2024) 897 final.

8. n°C (2024) 907 final.