Par Silvestre Tandeau de Marsac, avocat associé FTMS Avocats, et Tristan Conrad, avocat au barreau de Paris, FTMS Avocats

Dans sa décision du 26 septembre dernier, le Conseil constitutionnel consacre le droit de se taire. Mais quelles leçons en tirer dans les rapports avec l’Autorité des marchés financiers ?

Dans un environnement réglementaire en constante évolution et particulièrement complexe, les acteurs du secteur bancaire, assurantiel et financier sont de plus en plus exposés aux enquêtes et contrôles menés par les autorités administratives, déclenchés à la suite d’un signalement, d’une anomalie détectée ou encore à la faveur de missions de surveillance régulières.

Les représentants des entités concernées doivent coopérer avec ces autorités, dans le cadre des investigations qu’elles opèrent, sous peine d’être sanctionnés.

La procédure de sanctions elle-même obéit à un formalisme strict inspiré du droit au procès équitable : indépendance de l’organe de jugement, respect du contradictoire et des droits de la défense, accès au dossier, délai raisonnable.

Autant de garanties procédurales destinées à encadrer l’exercice d’un pouvoir de sanctions qui peuvent être lourdes de conséquences.

C’est dans ce contexte qu’est intervenue la décision rendue le 26 septembre 2025 par le Conseil constitutionnel consacrant la notification obligatoire du droit de se taire – initialement réservée aux procédures pénales — à la personne mise en cause devant la commission des sanctions de l’AMF.

Il convient de s’interroger sur la portée concrète de cette décision, avant d’analyser sa délicate articulation avec le devoir de coopération qui pèse sur les professionnels régulés.

La décision du 26 septembre 2025 et la notification du droit de se taire

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel affirme que « lorsqu’elle est entendue par la commission, la personne mise en cause peut être amenée, par ses déclarations, à reconnaître les manquements qui lui sont reprochés. En outre, le fait même d’être entendue peut lui laisser croire qu’elle ne dispose pas du droit de se taire. Dès lors, en ne prévoyant pas que la personne mise en cause devant la commission des sanctions de l’AMF, ou son représentant, doit être informée de son droit de se taire, les dispositions contestées méconnaissent les exigences de l’article 9 de la Déclaration de 1789. »

L’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose en effet que « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimé par la loi. » Il en résulte un principe déjà consacré par le Conseil constitutionnel selon lequel « nul n’est tenu de s’accuser » (QPC, 8 juillet 2016, n° 2016-552, § 11).

Sur le fondement de cet article 9, le Conseil constitutionnel censure la seconde phrase du paragraphe IV de l’article
L. 621-15 du CMF, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023. Il précise que la déclaration d’inconstitutionnalité peut être invoquée dans les instances introduites à la date de publication de sa décision et non jugées définitivement. Le paragraphe IV de l’article L. 621-15 du CMF actuellement en vigueur se contente d’énoncer que « La commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé. »

Ainsi, la notification du droit au silence devra être intégrée dans le Code monétaire et financier pour s’imposer aussi bien lors de la notification de griefs qui marque l’ouverture de la procédure de sanction qu’en cours d’instruction du dossier et même lors de l’audience devant la commission des sanctions. Toutefois, il convient de relever que la commission des sanctions de l’AMF appliquait d’ores et déjà cette exigence de notification du droit au silence depuis 2024, en prenant soin de mentionner, dans le corps même de ses décisions : « Les mis en cause, avertis de leur droit à garder le silence préalablement aux questions qui leur ont été posées et ayant été mis en mesure de prendre la parole en dernier. » (CdS, décision n° 4 du 15 mai 2024 SAN-2024-04).

La portée la décision rendue le 26 septembre 2025 par le Conseil constitutionnel reste cependant limitée, dans la mesure où l’obligation de notification du droit de se taire ne s’applique pas pendant la phase antérieure à la notification de griefs à la personne mise en cause.

L’application imparfaite du droit de se taire dans le cadre des procédures de sanction administratives

Pour mémoire, l’AMF est dotée de pouvoirs d’enquête étendus, comme le droit d’obtenir des documents, d’interroger des témoins ou d’exiger des informations des personnes concernées. Historiquement, le droit au silence n’était pas clairement établi dans la procédure de sanction devant l’AMF, mais des évolutions jurisprudentielles ont progressivement renforcé les droits des parties mises en cause.

La question s’est posée de savoir si le droit de se taire permettait de refuser de fournir des informations et documents qui pourraient incriminer les mis en cause.

Sur ce point, le Conseil constitutionnel avait déjà retenu que le droit reconnu aux agents habilités à exiger la communication d’informations et de documents ne portait pas atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer, en jugeant que ce droit « […] tend à l’obtention non de l’aveu de la personne contrôlée, mais de documents nécessaires à la conduite de l’enquête de concurrence. Il en résulte que les dispositions contestées ne portent pas atteinte au principe mentionné au paragraphe 11 [i.e. article 9 de la DDHC] » (Cons. Const., 8 juill. 2016, n° 2016-552 QPC).

La Commission des sanctions de l’AMF a repris cette position dans sa décision Eliott Capital : « Le droit de communication de tous documents dont disposent les enquêteurs de l’AMF ne tend pas à l’obtention de l’aveu de la personne concernée, mais à celle de documents nécessaires à la conduite de l’enquête. Il ne porte donc pas atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer. La circonstance que le refus de communiquer les documents sollicités est susceptible de constituer un manquement d’entrave à l’enquête est indifférente à cet égard. » (décision de la commission des sanctions de l’AMF, 17 avril 2020, Eliott Capital, SAN-2020-04).

Les avocats qui défendent les personnes mises en cause savent la difficulté à faire valoir les droits de la défense (droit de se taire, loyauté des procédures de contrôle…) par-devant la Commission des sanctions de l’AMF, laquelle en a une lecture restrictive.

Dans sa décision Arkéon Finance, l’AMF décidait que : « […] si le droit de ne pas être contraint de contribuer à sa propre incrimination doit être respecté dans le cadre de l’enquête qui précède la saisine de la Commission des sanctions, ni le code monétaire et financier, ni le règlement général de l’AMF, ne font obligation aux enquêteurs de signifier à la personne auditionnée qu’elle a le droit de se taire lors de son audition, qui ne peut, en tout état de cause, être contrainte et se repose sur le bon vouloir de l’auditionné ; que la procédure d’audition du président d’Arkéon s’est déroulée sans l’accord explicite de ce dernier, qui ne fait état d’aucune forme de pression réalisée à son encontre à cette occasion. Considérant enfin qu’aucune des indications données par le président d’Arkéon au cours de son audition ne fonde la poursuite ; que les griefs notifiés sont fondés sur des éléments objectifs ; qu’au demeurant, Arkéon ne cite aucun élément de cette audition qui serait de nature à porter une atteinte injustifiée au droit de ne pas s’auto-incriminer ; que ce moyen, comme le précédent doit être écarté. » (décision de la commission des sanctions de l’AMF, 6 août 2012, Arkéon Finance).

Bien que les garanties procédurales issues de l’article 6§1 de la CESDH (Convention européenne des droits de l’homme) aient été étendues aux procédures de sanctions administratives, le Conseil d’Etat, comme la Cour de cassation, retiennent, par une jurisprudence pour l’heure constante, que ces garanties ne s’appliquent que partiellement à la phase d’enquête ou de contrôle. Par conséquent, durant la phase d’enquête, une atteinte au droit de se taire ne sera retenue que si le juge considère que la violation de ce droit a irrémédiablement compromis les droits de la défense des personnes auxquelles les griefs ont ensuite été notifiés.

Toute la difficulté consiste à caractériser ce qu’est une « atteinte irrémédiable aux droits de la défense », dont la définition n’est pas clairement précisée par la jurisprudence.

Il faut regretter que le respect des droits de la défense ne puisse être appliqué à la phase des enquêtes et des contrôles réalisés par les agents de l’AMF, ni a fortiori aux étapes antérieures à cette phase d’enquêtes et de contrôle (CE, 6e/5e chambres réunies, 6 novembre 2019, 414659).

L’AMF n’entend pas être mieux-disante sur ce point que le juge administratif ou le juge judiciaire et retient, dans sa charte des enquêtes : « Les arrêts de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation ont validé le droit pour les enquêteurs de procéder à une sélection des pièces utiles au dossier, dans la mesure où cette sélection ne viole pas les principes de loyauté et d’égalité des armes, et ne porte pas concrètement atteinte aux droits de la défense. » (Charte des enquêtes de l’AMF, p. 15, § 1).

Cette position pourrait cependant être remise en cause par les évolutions récentes du droit européen et national, lesquelles tendent vers un renforcement des garanties procédurales pour les personnes mises en cause dans les procédures disciplinaires, en particulier la notification du droit de se taire.

Une décision remarquée du Conseil d’Etat du 19 décembre 2024 a jugé que « 3. De telles exigences impliquent que l’agent public faisant l’objet d’une procédure disciplinaire ne puisse être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire. A ce titre, il doit être avisé, avant d’être entendu pour la première fois, qu’il dispose de ce droit pour l’ensemble de la procédure disciplinaire. Dans le cas où l’autorité disciplinaire a déjà engagé une procédure disciplinaire à l’encontre d’un agent et que ce dernier est ensuite entendu dans le cadre d’une enquête administrative diligentée à son endroit, il incombe aux enquêteurs de l’informer du droit qu’il a de se taire. »

Cette décision fait suite aux évolutions obtenues sous l’égide du Conseil constitutionnel qui a permis d’étendre le droit de se taire aux procédures disciplinaires susceptibles de déboucher sur une sanction ayant un caractère punitif :

- la décision n° 2023-1074 QPC du 8 décembre 2023 : application du droit de se taire aux notaires poursuivis disciplinairement ;

- la décision n° 2024-1097 QPC du 26 juin 2024 : reconnaissance explicite de ce droit pour les magistrats dans le cadre des poursuites disciplinaires ;

- la décision n° 2024-1105 QPC du 4 octobre 2024 : renforcement des garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires, en introduisant l’obligation pour l’administration de les informer du droit de se taire lors d’une procédure disciplinaire.

La décision du 26 septembre 2025 sous commentaire s’inscrit dans cette dynamique. Pour autant le droit de se taire ne permet pas de se soustraire au devoir de coopérer.

Un droit de garder le silence qui se heurte au devoir de coopérer

La Cour de justice de l’Union européenne a retenu dans son arrêt DB c/Consob que « le droit au silence ne saurait justifier tout défaut de coopération avec les autorités compétentes, tel qu’un refus de se présenter à une audition prévue par celles-ci ou des manœuvres dilatoires visant à en reporter la tenue. » (CJUE, 2 février 2021, DB c/Consob, aff. C-481/19, § 41).

L’AMF le rappelle également dans sa charte des contrôles (dépourvue cependant de valeur normative) : « […] Pour l’ensemble des auditions, et comme rappelé par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 2 février 2021 (C 481/19 DB c/Consob), le droit au silence ne saurait justifier tout défaut de coopération avec les autorités compétentes, tel qu’un refus de se présenter à une audition prévue par celles-ci ou des manœuvres dilatoires visant à en reporter la tenue. […] »

L’article 143-1 du règlement général de l’AMF dispose que : « Pour s’assurer du bon fonctionnement du marché et de la conformité de l’activité des entités ou personnes mentionnées au II de l’article L. 621-9 du Code monétaire et financier aux obligations professionnelles résultant des lois, des règlements et des règles professionnelles qu’elle a approuvées, l’AMF effectue des contrôles sur pièces et sur place dans les locaux à usage professionnel de ces entités ou personnes. »

L’article L. 621-10 du CMF énonce, quant à lui, que : « Les enquêteurs et les contrôleurs peuvent, pour les nécessités de l’enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support. Les enquêteurs et les contrôleurs peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel. Ils peuvent recueillir des explications sur place dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. »

Les personnes mises en cause ou contrôlées doivent coopérer pour permettre aux enquêteurs et contrôleur d’accomplir leur mission. C’est pourquoi, les sanctions en cas de violation du devoir de coopérer sont conséquentes et multiples :

- le délit d’entrave, prévu à l’article L. 642-2 du CMF, aux termes duquel : « Est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’Autorité des marchés financiers effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 621-9 à L. 621-9-2ou de lui communiquer des renseignements inexacts. »

- le manquement d’entrave, défini à l’article L. 621-15 du CMF, selon lequel : « […] II. – La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l’encontre des personnes suivantes : […] f) Toute personne qui, dans le cadre d’une enquête ou d’un contrôle effectué en application du I de l’article. 621-9, sur demande des enquêteurs ou des contrôleurs et sous réserve de la préservation d’un secret légalement protégé et opposable à l’Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu’en soit le support, et d’en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels ».

Ce texte prévoyait la possibilité de réprimer les refus opposés aux demandes des enquêteurs et contrôleurs de l’AMF, considérant que ces refus constituent des obstacles aux missions de contrôle et d’enquête. Par une décision rendue sur QPC par le Conseil constitutionnel, le 28 janvier 2022, ce dernier a censuré l’article L. 621-15, II CMF en raison de sa contrariété avec le principe de nécessité des délits et des peines énoncées à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen :

- les poursuites entamées sur la base de cet article et celles initiées sur la base de l’article L. 642-2 CMF (délit d’entrave) tendent à punir toutes deux le fait pour toute personne de faire obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’AMF, ou de lui communiquer des renseignements inexacts ;

- les sanctions prévues par le délit d’entrave (art. L. 642-2 CMF) ne sont pas de nature différente de l’amende d’un montant maximal de 100 M€ ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement prévu par l’article L. 621-15 CMF.

Il reste que la proportionnalité de la sanction pécuniaire prononcée par l’AMF peut varier selon le degré de coopération de la personne contrôlée ou mise en cause. Par conséquent, elle devra être efficacement préparée afin de veiller à ce que son silence éventuel, si elle estime que certaines réponses conduiraient à l’auto-incriminer, ne dégénère pas en refus de coopérer que la commission des sanctions pourrait sanctionner en aggravant le quantum de la sanction prononcée.

Conclusion

Faire face à un contrôle ou une enquête de l’AMF ou de l’ACPR requiert rigueur et préparation. Une bonne anticipation, une gestion réactive et une adaptation post-contrôle sont essentielles pour minimiser les risques.

La décision n° 2025-1164 QPC du 26 septembre 2025 du Conseil constitutionnel consacre l’obligation de notifier le droit au silence devant la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers. Elle renforce ainsi, de manière très concrète, l’effectivité des droits de la défense.

Mais elle ne traite pas du droit de se taire dans la phase antérieure de contrôle ou d’enquête. Or c’est aussi durant cette phase que le risque d’auto-incrimination existe.

A l’instar de ce qui a été jugé pour les procédures disciplinaires de certains professionnels, il reste encore des progrès à faire pour que les garanties procédurales soient effectives à ce stade.