Par Charlotte Dugué, ingénieure patrimoniale chez Bred Banque Privée

Une décision de la Cour de cassation concernant un nu-propriétaire et un usufruitier de parts sociales et la distribution de dividendes en l’absence de convention particulière apporte autant de réponses que de nouvelles questions.

La distribution de dividendes en présence de droits sociaux démembrés constitue un terrain fertile pour les débats doctrinaux et jurisprudentiels. Si des principes directeurs se dégagent, notamment sur la distinction entre fruits et produits, la récente décision de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 19 septembre 2024 (Cass. 3e civ., 19 septembre 2024, n° 22-18.687, FS-B) suscite autant de réponses que de nouvelles questions. Au-delà de l’éclairage qu’elle apporte, cette décision soulève des enjeux spécifiques en matière d’anticipation contractuelle.

Distribution ordinaire : un principe bien établi

L’usufruitier, légitime bénéficiaire des résultats distribués

Le démembrement de propriété repose sur une division de prérogatives entre l’usufruitier, détenteur du droit de jouissance, et le nu-propriétaire, titulaire de la substance du bien. Dans le cadre de droits sociaux, cette distinction opérée par la jurisprudence s’applique aux revenus générés par la société : les fruits, comme les dividendes, reviennent à l’usufruitier, tandis que les produits réputés affecter la substance de la chose et constituer donc une composante du capital, tels que les réserves ou plus-values, appartiendraient, à terme, au nu-propriétaire. Cette position est cependant débattue par différents auteurs (1).

Le principe semble pourtant bien établi par la Cour de cassation : les bénéfices de l’exercice courant, une fois distribués sous forme de dividendes, constituent des fruits civils. Il devrait en être de même pour le report à nouveau, bien que la jurisprudence ne se soit jamais prononcée sur la nature de cette affectation. Ces revenus reviennent de plein droit à l’usufruitier.

Cette interprétation, qui trouve son fondement à l’article 582 du Code civil, est d’ordre public et ne souffre aucune dérogation. Il en est autrement lorsqu’il convient de se prononcer sur d’autres types de distributions. Jusqu’à la décision d’affectation, les bénéfices sont considérés comme des produits venant augmenter le capital. C’est la décision de distribution qui opère un basculement du produit en fruit.

La délicate question de la distribution des produits

Les bénéfices mis en réserve peuvent cependant par la suite faire l’objet d’une distribution aux associés. Le cas échéant, à qui doivent revenir les fonds distribués ?

C’est à cette question que la Chambre commerciale avait tenté de répondre dans deux arrêts du 27 mai 2015 (Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16246, FS-PBRI). Mis en réserve et devenu produit, le bénéfice a vocation à revenir au nu-propriétaire.

Par conséquent « le droit de jouissance de l’usufruitier des droits sociaux s’exerce, sauf convention contraire entre celui-ci et le nu-propriétaire, sous la forme d’un quasi-usufruit ». La première chambre civile n’avait, par la suite, pas suivi cette position (Cass. civ. 1, 22 juin 2016, n° 15-19.471, F-P+B), rappelant simplement dans le cadre de cette instance que l’usufruitier « n’a aucun droit sur les bénéfices qui ont été mis en réserve, lesquels constituent l’accroissement de l’actif social et reviennent en tant que tel au nu-propriétaire ».

En n’admettant pas la possibilité pour l’usufruitier d’exercer un droit de jouissance sur les distributions de réserves, cette position avait créé un schisme entre les deux chambres et une incertitude sur la possibilité d’y déroger par convention contraire.

Distribution exceptionnelle : le délicat équilibre entre fruits et produits

L’apport récent de la jurisprudence

L’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 19 septembre 2024 est venu apporter un éclairage inédit sur la distribution, non pas de réserves, mais de résultats exceptionnels.

Dans cette affaire, la Cour de cassation a considéré que les montants issus de la vente de la totalité des actifs immobiliers appartenant à une SCI ne constituaient pas des fruits, mais des produits affectant la substance même des droits sociaux. En conséquence, ces montants doivent être distribués au nu-propriétaire « sauf convention contraire entre le nu-propriétaire et l’usufruitier ».

Reprenant à son compte la solution formulée en 2015 par la chambre commerciale, la troisième chambre civile reconnaît également qu’en cas de distribution à l’usufruitier, son droit de jouissance sur la somme distribuée s’exerce sous la forme d’un quasi-usufruit et ne peut, par conséquent, constituer un abus de jouissance. Rappelons, en effet, que l’article 618 du Code civil prévoit que « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance (…) ».

La décision de la troisième chambre civile marque cependant une rupture avec les positions retenues précédemment par la chambre commerciale en matière de distribution de réserves.

La qualification qu’elle retient repose sur l’impact substantiel de cette distribution sur l’objet social de la société et l’accomplissement du but poursuivi par les associés. C’est uniquement, semble-t-il, parce que la distribution de résultats exceptionnels affecte l’intégrité même du patrimoine social, qu’elle est requalifiée en produit.

Il nous semble alors que cette solution devrait également s’appliquer à l’hypothèse d’une vente ne portant pas sur l’intégralité de l’actif social, mais affectant pour autant la mission de poursuite de l’objet social.

Une distinction étroitement liée à l’objet social

L’ajout de ce critère ne manque pas de soulever quelques interrogations : toutes les distributions exceptionnelles doivent-elles être soumises à ce régime ? Ou ce traitement doit-il être réservé aux seuls cas où la substance des parts est affectée ? Par ailleurs, la solution de la troisième chambre civile ne peut être appréciée indépendamment de la structure sociale et de l’activité que les associés avaient choisi de poursuivre.

Dans le cas d’espèce, il s’agissait d’une société civile immobilière dont l’activité était, par essence, purement patrimoniale. Lorsque la distribution compromet la poursuite de l’objet social – ici par la vente de la totalité des actifs –, les sommes dégagées perdent leur qualité de fruits.

Cependant, cette solution pourrait-elle être transposable aux sociétés opérationnelles ? La solution formulée par la Cour de cassation semble n’exclure aucune structure sociale. Si la distribution de résultats exceptionnels par des sociétés commerciales est moins à même de mettre en péril l’objet social en raison de leur vocation économique intrinsèque, il est indéniable que la vente du fonds de commerce affecterait la capacité des associés à accomplir l’objet social.

L’absence de précisions sur ces différents points ouvre la voie à des interprétations divergentes, renforçant la nécessité d’une anticipation contractuelle de la part des associés titulaires de titres démembrés.

Les aménagements nécessaires en matière de démembrement

L’organisation du droit de vote dans les statuts

A titre préliminaire, il convient de rappeler que les dividendes sont versés à la suite d’une décision votée en assemblée générale. Par conséquent, on ne peut évoquer un aménagement de la répartition des bénéfices entre nu-propriétaire et usufruitier sans se poser la question de l’organisation des droits de vote attachés aux droits démembrés. Rappelons que l’article 1844 du Code civil dispose que le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices où ce droit est réservé à l’usufruitier.

Ces règles légales, qui différent selon la forme sociale adoptée (2), ne sont pas impératives et peuvent faire l’objet de divers aménagements dès lors que ces derniers n’aboutissent pas à priver l’usufruitier de son droit de vote en matière d’affectation des bénéfices. Le droit du nu-propriétaire à percevoir le résultat exceptionnel passera donc par une décision de l’usufruitier de le mettre en distribution. Dès lors, une attention particulière devra être portée à la rédaction des clauses attribuant le droit de vote afin que la répartition des pouvoirs soit équilibrée et conforme aux attentes de chacun.

L’objectif poursuivi par le donateur souhaitant conserver le contrôle de la société pourra être celui de l’attribution de la quasi-totalité des droits politiques à l’usufruitier (3), solution qu’il faudra cependant écarter si le donataire souhaite se prévaloir du bénéfice du pacte Dutreil (4).

La sécurisation des droits financiers de l’usufruitier

La principale préoccupation de l’associé qui souhaite transmettre aux enfants la nue-propriété de ses titres est effectivement de conserver le contrôle sur la décision d’affecter les bénéfices. Pour anticiper tout litige à ce sujet, la mise en place de conventions adaptées permettra de réaliser une répartition « sur mesure » entre usufruitier et nu-propriétaire, laquelle pourra être complètement indépendante de la nature, courante ou exceptionnelle, des résultats.

Outre le quasi-usufruit, il sera possible de prévoir une répartition des résultats selon la valeur économique ou fiscale (5) des droits de chaque associé ou le versement des sommes sur un compte démembré. S’il convient d’exclure l’attribution de résultats exceptionnels ou de réserves à l’usufruitier en pleine-propriété en l’absence de convention contraire (6), notamment en raison du risque d’abus de jouissance relevé par la troisième chambre civile, les parties peuvent déroger à l’attribution de ces résultats au nu-propriétaire et les verser en pleine propriété à l’usufruitier.

Faire coïncider l’affectation du bénéfice et la fiscalité

Dans certains cas, ces conventions auront également pour vertu d’harmoniser l’attribution du résultat et sa taxation (7).

Dans l’hypothèse d’une société civile de portefeuille, l’imposition du bénéfice est répartie entre l’usufruitier, à hauteur des bénéfices courants et le nu-propriétaire, à hauteur des bénéfices exceptionnels.

Dans le cas d’une plus-value de cession de valeurs mobilières immobilisées, ce bénéfice de l’exercice pourrait revenir intégralement à l’usufruitier dans la mesure où la gestion courante de la société implique des cessions fréquentes alors que la plus-value de cession des immobilisations est considérée sur le plan fiscal comme un revenu exceptionnel. Le nu-propriétaire pourrait donc être imposé sur cette plus-value, alors que le droit civil le prive de la distribution. Les parties pourraient cependant convenir d’une répartition différente en attribuant l’ensemble du résultat à l’usufruitier qui supportera seul la fiscalité due à ce titre.

Pour les sociétés civiles patrimoniales, il sera parfois préférable, au contraire, de prévoir une distribution aux enfants nus-propriétaires du résultat exceptionnel afin d’éviter que les dividendes perçus par l’usufruitier soient d’abord taxés au titre des revenus de capitaux mobiliers, puis intégrés à l’actif successoral au décès de l’usufruitier générant ainsi une fiscalité supplémentaire pour les nus-propriétaires (8).

La nature de la convention en question

Ces conventions doivent être appréciées au regard de la solution de la troisième chambre civile concernant la possibilité de déroger au versement des résultats exceptionnels au nu-propriétaire par convention contraire.

La nature de cette convention suscite des interrogations. Le consensualisme restant le mode privilégié de formation des contrats, il nous semble que la modification des statuts décidée d’un commun accord réponde à cette exigence bien qu’une partie de la doctrine ne considère pas les statuts comme le support possible d’une convention entre usufruitier et nu-propriétaire.

Dès lors qu’un écrit manifeste un accord non équivoque des parties sur l’affectation des bénéfices, il est permis de penser qu’un pacte extra-statutaire ou un procès-verbal signé par les associés et modifiant les statuts peuvent remplir cette fonction d’égale manière. Refuser la modification des statuts comme support contractuel pourrait a contrario poser d’éventuelles difficultés en termes d’opposabilité de ces conventions aux nouveaux associés entrants.

Sécuriser le quasi-usufruit en l’absence de convention contraire

Une nécessaire traçabilité des sommes au jour de la distribution

La Cour de cassation reconnaît que les sommes distribuées à l’usufruitier au titre des revenus exceptionnels, lesquels ont vocation à revenir à terme au nu-propriétaire à défaut de disposition contraire, relèvent d’un quasi-usufruit d’origine légale. Ainsi, l’établissement d’une convention de quasi-usufruit n’est pas une condition préalable à la déductibilité de la dette de restitution née de cette distribution. Encore faudra-t-il assurer le suivi de ces sommes.

Une SCI réalise un résultat exceptionnel par suite de la vente de la totalité de ses actifs. Une partie du bénéfice est distribuée et l’autre partie est mise en report à nouveau. Ce report à nouveau est suivi d’une distribution entre les mains de l’usufruitier l’année suivante. Comment le nu-propriétaire sera-t-il en mesure de démontrer, au décès de l’usufruitier, que les dividendes versés proviennent de produits issus d’un résultat exceptionnel ? Par prudence, il nous semble opportun de préciser l’origine des distributions au sein du procès-verbal d’assemblée générale ordinaire, et de faire enregistrer cette décision au greffe du tribunal de commerce (9).

Une convention de quasi-usufruit toujours incontournable

Il serait également possible de constater l’existence de cette dette de restitution en établissant une convention de quasi-usufruit, sous forme authentique ou dûment enregistrée, lors de chaque distribution de résultats exceptionnels ou de réserves. Ce mode de preuve permettra de combattre de manière certaine toute contestation de l’administration fiscale quant à la déductibilité de la dette.

Si l’utilisation du procès-verbal semble constituer la solution la mieux adaptée en raison de la récurrence des distributions et dans la mesure où il constitue d’ores et déjà l’outil permettant aux associés de décider de l’affectation des bénéfices, une convention de quasi-usufruit pourra toutefois se montrer utile aux associés souhaitant aménager plus largement les modalités de ce quasi-usufruit (indexation de la créance de restitution, garanties protectrices du nu-propriétaire, etc.) aux termes d’un document dont la nature sera plus confidentielle dès lors qu’il aura été signé uniquement entre l’usufruitier et le nu-propriétaire.

Un quasi-usufruit hors champ de l’article 774 bis du CGI

Sur le plan fiscal, la dette de restitution dont le nu-propriétaire pourra se prévaloir viendra au passif de la succession de l’usufruitier, réduisant d’autant l’assiette imposable et la pression fiscale liée à la transmission. La distribution systématique des résultats exceptionnels sous la forme d’un quasi-usufruit ne pourrait-elle pas se révéler abusive au regard du nouvel article 774 bis du Code général des impôts sur la non-déductibilité de la dette qui porte sur une somme d’argent dont le défunt s’est réservé l’usufruit (10) ?

Les récents commentaires de l’administration fiscale (11) écartent expressément la distribution de dividendes prélevés sur les réserves du périmètre de l’article 774 bis du CGI dans la mesure où le défunt n’a pas été à l’initiative de cette décision en raison de l’écran de la personnalité morale.

Dans la mesure où la jurisprudence reconnaît que la distribution du résultat exceptionnel, au même titre que les réserves, est attribuée à l’usufruitier sous forme de quasi-usufruit légal (et non conventionnel), une requalification de cette pratique sous cet angle nous semble donc également peu probable. £

1. R. Mortier et Y. Karambrun, « Pourquoi les réserves distribuées sont à l’usufruitier et à lui seul ! » JCP N 2009 p. 1264.

2. Une règle également supplétive de volonté est prévue par l’article L. 225-110 du Code de commerce en matière d’actions.

3. Le nu-propriétaire ne pourra jamais être privé de son droit de participer aux décisions collectives (par exemple, le droit d’assister et de débattre aux assemblées générales), quel que soit le titulaire du droit de vote.

4. L’article 787 B du CGI exige qu’en cas de donation de la nue-propriété de titres d’une société, « les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices ».

5. Les associés appliqueront alors le barème fiscal de l’article 669 I du CGI.

6. En l’absence de convention contraire, c’est le nu-propriétaire qui doit recueillir le résultat exceptionnel et par conséquent l’usufruitier ne peut percevoir ces sommes que sous forme de quasi-usufruit.

7. Sous réserve qu’une convention soit conclue ou insérée dans les statuts avant la clôture de l’exercice aux termes d’un acte régulièrement enregistré, ayant date certaine (BOI-BIC-CHAMP-70-20-10-20 § 100).

8. Le même résultat sera atteint avec la mise en réserve des résultats exceptionnels.

9. Les comptes annuels ainsi que la décision d’affectation du résultat votée par les associés doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois qui suit l’approbation des comptes annuels ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque le dépôt est effectué par voie électronique (C. com. art. L. 232-22 pour les Sarl et L. 232-23 pour les sociétés par actions).

10. Dans une société civile familiale, l’usufruitier peut être le seul décisionnaire de fait pour décider de l’affectation des bénéfices.

11. Les commentaires de l’administration fiscale au BOI-ENR-DMTG-10-40-20-20 ont été publiés le 26 septembre 2024.