Par Jérôme Barré, avocat associé expert en fiscalité patrimoniale chez Yards

Pendant longtemps, la protection des personnes vulnérables a reposé principalement sur des dispositifs de représentation judiciaire, au premier rang desquels figurent la tutelle et la curatelle, impliquant l’intervention du juge et un formalisme lourd. Aujourd’hui, ces personnes, et surtout la famille ou les proches qui les entourent, peuvent bénéficier d’une déjudiciarisation de cette protection au profit d’un outil pratique d’anticipation contractuel : le mandat de protection future (MDPF).

Le mandat de protection future permet à toute personne majeure (le mandataire) de désigner librement une autre personne (le mandant) chargé de la représenter et d’agir en son nom et pour son compte, ou de le représenter, le jour où le mandataire viendrait à perdre ses moyens physiques et mentaux, de telle sorte qu’il ne pourrait plus être maître de ses activités. Le plus souvent, le MDPF est envisagé pour un individu lorsqu’il est seul et âgé. Mais en réalité, le MDPF peut et doit être organisé le plus tôt possible. En effet, les accidents de la vie peuvent intervenir à n’importe quel moment, quels que soient l’âge ou la fortune de l’intéressé. Le MDPF permet ainsi d’organiser une protection personnelle pratique, facilitant la vie du mandataire et de ses proches.

Le régime de la tutelle ou de la curatelle intervient a posteriori, c’est-à-dire une fois que les aptitudes mentales ou physiques de la personne sont altérées et qu’elle ne peut plus pourvoir seule à ses intérêts. La famille entre alors dans le cumul des difficultés : aider la personne incapable, connaître les rouages juridiques de la tutelle ou de la curatelle, et comprendre le rôle du magistrat. Si les opérations courantes sont les plus aisément réalisables, les opérations exceptionnelles se révèlent très ardues, le juge demandant systématiquement les justificatifs appropriés.

L’idée est attrayante et l’intérêt croissant, notamment en raison de la complexification des patrimoines mobiliers et immobiliers, de l’allongement de la durée de la vie - qui nécessite de prévoir avec sérieux l’hypothèse de la perte d’autonomie et des facultés mentales, à une époque où l’on constate l’augmentation des maladies dégénératives. En pratique, le souhait de ne pas dépendre de la décision du juge, au moins dans une première phase, tant dans son contenu que dans l’incertitude du délai d’intervention, constitue un argument fort et incontestablement séduisant. Cette solution est d’autant plus recherchée dans un contexte de digitalisation accrue d’un certain nombre d’opérations parfaitement ordinaires et où la continuité de la gestion permet d’éviter les ruptures brutales. N’étant plus à l’heure des relations face à face, on sait que le blocage d’un compte bancaire par un banquier conscient de l‘état de son client, les retards de paiement des factures d’électricité, d’assurances, peuvent entraîner de fâcheuses conséquences.

Même si son avenir est encore devant lui, le MDPF constitue un instrument central d’anticipation, dont l’intérêt se révèle particulièrement dans la sphère familiale tant pour le patrimoine personnel que professionnel du mandant. Vous comprenez pourquoi nous en faisons ici la promotion.

Un mandataire de confiance

Le MDPF est d’abord un exercice de confiance, car le mandataire décide - à un moment où il dispose de toutes ses capacités - de s’en remettre à la personne qu’il désigne – pour le moment où deviendra impuissant. Le choix du mandataire est déterminant.

Il doit être une personne de confiance qui partage des intérêts ou des points communs avec le mandant, aujourd’hui, et au moment où le mandat entrera en action. Instinctivement, les liens affectifs, la disponibilité, l’âge, la situation familiale et économique de la personne apparaissent comme des critères de choix.

Il faut toutefois qu’il ne se trouve pas dans une situation de conflit d’intérêts, avec le mandant ou ses proches. Il convient aussi qu’il accepte naturellement sa mission, sans contrainte ni regret. Il est prudent de ne désigner qu’un seul mandataire, afin d’éviter toute situation de blocage qui pourrait intervenir entre deux mandataires, ce qui peut paraître contre intuitif.

Cependant, il est judicieux de prévoir des « mandataires de secours » qui interviendront – dans l’ordre qui sera inscrit dans le contrat – au fur et à mesure du désistement du précédent. Il est tout à fait possible de prévoir une organisation collégiale, qui comprendra le mandataire et un collège de personnes qui donneront leur avis avec voix seulement délibératives. Des règles de majorité peuvent aussi être prévues dans l’hypothèse d’un collège à vocation exécutoire et non délibérative.

Toutefois, les systèmes les plus simples sont les plus efficaces. Il faut être précis, minutieux et délicat. Le choix d’un enfant parmi d’autre méritera d’être correctement expliqué aux autres afin d’éviter que ce choix soit perçu comme l’élection de l’enfant préféré et entraîner des réactions de jalousie, voire d’hostilité. Il est aussi possible de prévoir plusieurs mandataires avec des tâches distinctes, selon leurs compétences, intervenant chacun dans son couloir de nage. Enfin, on peut toujours s’adresser à un professionnel, ce qui signifiera alors que le mandat sera rémunéré.

Des pouvoirs plus ou moins élargis

Une fois le mandataire choisi, il reste à définir et à délimiter les tâches qui devront être accomplies. Le mandataire est investi de l’étendue des pouvoirs d’administration et de gestion confiés par le mandant. En ce sens, le mandat peut être très encadré ou laisser plus de souplesse au mandataire. Si comparaison n’est pas raison, la mission du mandataire peut ressembler d’une certaine façon à la mission du trustee qui se voit confier la défense des intérêts des personnes désignées. Il agira avec bon sens dans le sens des intérêts du mandant devant être protégé.

Le plus souvent et parmi les cas les plus courants, il s’agira de missions utiles et banales : gestion des comptes bancaires, encaissement des loyers, déclaration et paiement des impôts aux dates requises, suivi des recettes et des dépenses, paiement du personnel de maison. En somme, la vie doit continuer. Selon le type de mandat, il peut aussi s’agir de tâches plus importantes au regard du patrimoine du mandant, comme l’acquisition ou la vente d’un ou plusieurs biens, l’arbitrage d’un portefeuille-titres.

S’agissant du patrimoine professionnel du mandant, si le mandataire peut représenter ce dernier en sa qualité d’associé de l’entreprise (participer et voter aux assemblées générales – approbation des comptes, distribution de dividendes), ce dernier ne peut en revanche pas représenter le mandant dans ses fonctions de dirigeant au sein de la société. La substitution du mandant dans sa fonction de dirigeant doit alors être effectuée conformément aux règles du droit des sociétés et peut passer par la désignation en avance d’un dirigeant successif dans les statuts ou dans tout autre acte pris en conformité avec les statuts.

Obligations du mandataire et contrôle

Le transfert de pouvoir au profit du mandataire n’est pas un blanc-seing car le mandataire est également soumis à des obligations strictes. Il doit notamment établir un inventaire des biens concernés et rendre compte de sa gestion par la production de comptes annuels, ou à tout le moins réguliers, retraçant l’administration du patrimoine.

En plus des comptes-rendus exécutés par le mandataire, le mandant peut prévoir des mécanismes de contrôle pour surveiller l’exécution des missions et les comptes du mandataire. Pour les mandats établis sous la forme authentique, le contrôle est réalisé par le notaire.

Dans les autres cas, ce contrôle peut être exercé par un professionnel du chiffre, un avocat ou un autre notaire, ou plus simplement par un membre de la famille, s’il dispose des compétences suffisantes. Le contrôleur, est donc une personne distincte du mandataire. Il agit en quelque sorte comme le protecteur du trust. Il peut demander des comptes au mandataire. Il peut s’adresser au juge des tutelles s’il constate des dérapages des comptes ou dans l’exécution de la mission du mandataire. Il est donc inutile également de définir avec soin le rôle et l’étendue des pouvoirs du contrôleur.

Toujours en pratique, il apparaît le plus souvent que le mandataire n’est pas rémunéré. Sentiment qu’un membre de la famille ne peut ou ne doit pas être rémunéré, sentiment qu’un « soignant » ne peut profiter de l’état de faiblesse du mandant, toujours est-il que le mandant est rarement rémunéré. Pour autant, le mandataire doit être en mesure d’accomplir sa mission. Il doit donc aussi être en mesure, s’il le juge nécessaire de s’adresser à des professionnels, banquiers, conseils en gestion de patrimoine, experts-comptables, avocats ou notaires de recevoir les conseils les plus avisés. Également, si le patrimoine du mandant est volumineux et complexe, le temps qu’il devra y passer sera d’autant plus important, et sa rémunération en quelque sorte indispensable.

La forme du mandat

La mise en place d’un MDPF impose au mandant de choisir entre un mandat sous-seing privé (appelé petit mandat) ou sous la forme notariée (le grand mandat).

L’acte sous-seing privé est peut-être plus facile, plus léger et rapide à mettre en œuvre. Il concerne des actes de gestion courante que l’on trouve dans tout ménage. Il suppose soit que le patrimoine du mandant est relativement simple et que le mandant s’attache à ce que le rôle du mandataire soit limité, soit que le patrimoine du mandant est « fini » et que les tâches du mandataire demeureront restreintes. Le MDPF sous-seing privé existe dès lors que le contrat de mandat est enregistré auprès de la Recette des impôts du lieu de situation du mandant. Il en coûtera 125 euros.

Le mandat notarié, s’il engage plus encore la responsabilité des acteurs, permet d’étendre les pouvoirs du mandataire aux actes de disposition, offrant une perspective d’intervention plus large et aussi plus complexe. Le petit mandat semble avoir plus de succès car sa mise en place est simple et son efficacité immédiate en cas de réalisation du risque. Il est aussi parfois institué dans l’attente de réaliser un mandat notarié plus large et demandant plus de réflexion.

La prise d’effet

Le recours à un médecin est nécessaire pour que débutent ou non les effets du mandat le cas échéant. Nous ne sommes plus en des temps, peut-être pas si lointains, où des personnes peu scrupuleuses envoyaient à l’asile le membre de la famille dont ils convoitaient les biens.

Le MDPF ne peut s’animer que si un médecin habilité (et l’on peut toujours exiger dans le mandat de recueillir l’avis de deux médecins habilités) déclare que l’état du mandant ne lui permet pas de subvenir à ses besoins quotidiens car ne pouvant exprimer sa volonté, à cause d’une défaillance mentale ou physique.

Concrètement, juridiquement, le mandat ne peut trouver à s’appliquer tant que le mandant est en bonne santé mentale ou physique, et qu’il est capable de prendre soin de sa personne et de son patrimoine. Si le mandataire, où les proches du mandant viennent à constater le changement d’état du mandant, accident, maladie, vieillesse, le mandataire peut entreprendre la mise en œuvre du MDPF.

Sur une liste établie par le procureur de la République, il choisit le médecin qui devra procéder à un examen du mandant constatant ou non son incapacité. En cas d’inaptitude avérée du mandant, le médecin dresse un certificat médical. Le mandataire doit ensuite se rendre au greffe du tribunal dont relève le mandant afin de mettre en œuvre le mandat en déposant le certificat médical. A défaut, le mandat demeure inerte.

Souplesse

L’imagination est au pouvoir, il est donc toujours possible de prévoir toutes sortes d’aménagements. On peut donc envisager plusieurs MDPF avec plusieurs mandataires. Chaque MDPF sera déterminé en fonction des opérations devant être accomplies. On peut prévoir un mandat sous-seing privé pour les tâches ordinaires désignant un membre de la famille comme mandataire, et simultanément un mandat notarié pour les opérations plus lourdes et plus complexes avec un autre mandataire. Si les pouvoirs confiés au mandataire peuvent être très larges, les opérations de donation doivent impérativement passer par l’autorité du juge des tutelles.

Il est important également que le mandant, et ce d’autant plus qu’il est éloigné de la personne du mandataire et/ou qu’il n’appartient pas à la famille du mandataire, prévoit les moyens d’informer le mandataire. Ce qui peut se révéler délicat.

Aussi, il convient d’informer les autres membres de la famille, ainsi que toute personne désignée par le mandataire, verbalement ou par le MDPF. Or le MDPF est longtemps resté un acte confidentiel. L’absence de visibilité de cet acte a souvent été source d’insécurité pour les tiers, les banques, les associés, les membres de la famille, et même les conseils des parties, pour qui l’acte pouvait leur être opposé et en pratique, le manque suffisant d’information peut entraîner diverses conséquences, comme l’absence d’application du mandat.

Validité à l’international

Quel sort est réservé au patrimoine situé à l’étranger ? Le patrimoine du mandant ne s’arrête pas aux frontières. Résidence à l’étranger, double nationalité, biens immobiliers en Espagne ou au Portugal, actions d’une holding luxembourgeoise, autant de situations dans lesquelles la question de la loi applicable au MDPF revêt un intérêt important.

La France a ratifié la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 relative à la protection internationale des adultes qui pose une règle simple : le mandat est régi par la loi de la résidence habituelle du mandant au moment où il signe l’acte. Un déménagement postérieur ne change rien quant à l’existence et à l’étendue des pouvoirs, seules les modalités d’exécution relèveront de la loi du pays où le mandat est mis en œuvre.

L’article 15 de la Convention de La Haye ouvre par ailleurs une faculté précieuse puisque le mandant peut choisir une autre loi – celle de sa nationalité, celle d’une résidence antérieure, ou celle du pays où sont situés ses biens. La Cour de cassation a confirmé, dans un arrêt du 27 janvier 2021, qu’un mandat d’inaptitude conclu à l’étranger – en l’espèce un mandat suisse – produisait pleinement ses effets en France sans avoir à répondre aux conditions de validité du droit français. Seule sa mise en œuvre, c’est-à-dire la constatation de l’altération des facultés et la fixation de la date de prise d’effet, demeure soumise à la procédure française. Un mandant qui a vécu plusieurs années à l’étranger et/ou qui détient des participations hors de France, doit anticiper le choix de loi applicable.

Le législateur européen s’est saisi du sujet. La proposition de règlement de l’Union européenne du 31 mai 2023, en cours de discussion, entend offrir aux États membres une règle du jeu commune en intégrant directement les dispositions de la Convention de La Haye. Elle prévoit surtout deux innovations : la création d’un certificat européen de représentation, inspiré du certificat successoral européen, qui permettrait au mandataire de faire valoir ses droits et pouvoirs dans tout autre État membre, sans formalité d’accueil, d’une part, et l’interconnexion des registres nationaux de protection, dont la France attend encore l’arrêté de mise en œuvre, d’autre part. À terme, un mandataire français devrait donc pouvoir signer un acte de cession portant sur un appartement situé à Lisbonne ou voter en assemblée générale d’une filiale allemande sur la seule production de ce certificat.

Certains trouveront que le mouvement est lent, mais il dessine un environnement dans lequel l’anticipation patrimoniale et humaine gagne en sécurité et en lisibilité, au-delà du seul cadre national.