Par Jérôme Barré, avocat associé en charge du département clients privés et entreprises familiales chez Yards, président de STEP France et administrateur de l’Affo

Pilier de la transmission des entreprises familiales, le pacte Dutreil reste aussi indispensable que contesté. Conçu pour éviter que la fiscalité successorale ne contraigne à la cession des entreprises, il offre un avantage décisif, malgré les critiques de la Cour des comptes qui épingle son coût et ses effets.

Né de la volonté de conserver un tissu entrepreneurial en France, en particulier dans les ETI, mais pas seulement, le pacte Dutreil a été institué en 2000. Le constat était simple, car seulement 22 % des PME actives sont transmises à la génération suivante (contre 51 % en Allemagne et 80 % en Italie) : pas de repreneur et une fiscalité telle qu’elle oblige à céder l’entreprise pour s’acquitter des droits de succession exigés, surtout si la société familiale représente un actif prépondérant dans les biens du défunt.

Le législateur – sans doute animé par un désir de justice fiscale – n’a visiblement pas encore saisi qu’à 45 % de droits de succession au-delà d’1,8 million d’euros, il pulvérisait – littéralement – les actifs sociaux des entreprises. C’est une des raisons fortes de la disparition en France des entreprises familiales.

Ainsi, sous conditions strictes (voire compliquées, en particulier pour les holdings animatrices de groupe), perçues parfois comme dissuasives, il est possible de bénéficier d’un abattement de 75 % sur les droits de donation ou succession des titres ou biens objets d’un pacte Dutreil. L’objectif est d’éviter que des entreprises familiales ne soient cédées à des tiers, souvent étrangers.

Cependant, ce dispositif ne semble pas tout à fait suffisant pour convaincre les actionnaires-dirigeants d’utiliser le pacte Dutreil. On doit donc regretter qu’il n’y ait pas suffisamment de pactes, plutôt que de juger qu’ils sont trop nombreux. Les transmissions familiales d’entreprises
ne sont pas assez fréquentes, même si leur croissance est plus nette.

Pour autant, le dernier rapport de la Cour des comptes vient littéralement épingler le pacte Dutreil, preuve que l’entreprise familiale demeure mal connue des magistrats de la rue Cambon.

La complexité du pacte Dutreil

En apparence, le régime Dutreil « transmission », codifié à l’article 757 B du Code général des impôts, est empreint d’une certaine simplicité. Ce dispositif repose sur la combinaison de deux engagements de conservation, l’un collectif, l’autre individuel.

Dans un premier temps, les associés doivent conclure un engagement collectif de conservation des titres d’une société éligible pour une durée minimale de deux ans, signé par le donateur et au moins un autre associé. Pour une société non cotée, cet engagement doit porter sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote.

Après la transmission, les bénéficiaires doivent poursuivre l’engagement collectif jusqu’à son terme, puis respecter un engagement individuel de conservation pendant quatre ans. Les seuils de détention mentionnés plus haut doivent être maintenus pendant toute la durée des engagements collectif et individuel. Une première difficulté réside dans le fait que l’engagement personnel de conservation ne peut intervenir que si l’engagement collectif a été dénoncé.

L’exonération partielle est subordonnée à l’exercice d’une fonction de direction dans la société par l’un des signataires de l’engagement collectif, puis par l’un des bénéficiaires, pendant toute la durée de l’engagement collectif et durant les trois années suivant la transmission. A titre dérogatoire, l’administration fiscale admet que cette fonction puisse continuer à être exercée après la transmission par un signataire de l’engagement collectif, même s’il a transmis l’intégralité de ses titres. Une deuxième difficulté est liée au départ, ou la disparition du dirigeant signataire, si son successeur n’était pas déjà signataire du pacte en cours. Pratiquement, cela signifie que le pacte peut être réduit à néant.

Enfin, la société objet du pacte Dutreil doit exercer une activité éligible. Sont visées les sociétés qui exercent à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Les sociétés holdings qui exercent une activité civile sont exclues du dispositif. Toutefois, l’exonération partielle peut s’appliquer aux titres d’une holding animatrice de groupe, toutes conditions étant remplies par ailleurs. La holding animatrice représente en elle-même une difficulté car bien que très encadrée, par la doctrine administrative, la jurisprudence et enfin la loi, elle est en pratique d’usage délicat.

La loi de finances pour 2024 a consacré légalement l’éligibilité des holdings animatrices au pacte Dutreil. Auparavant, cette reconnaissance résultait exclusivement de la doctrine administrative et de la jurisprudence. On peut donc rendre hommage à l’administration fiscale d’avoir créé, à l’origine pour l’ISF, la notion de holding animatrice.

La holding animatrice est une société qui « outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe constitué de sociétés contrôlées directement ou indirectement, exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, et auxquelles elle rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ». Cette définition a, en très grande partie, été calquée sur celle proposée initialement par la jurisprudence. Dans l’appréciation du caractère animateur, il est donc permis de reprendre les principes posés initialement par la jurisprudence.

L’animation effective d’un groupe repose sur une double condition : la société holding doit tout d’abord exercer un rôle effectif d’animation, à savoir conduire la politique du groupe et assurer sa mise en œuvre concrète. Elle doit, par ailleurs, contrôler ses filiales, ce qui s’apprécie au regard du pourcentage du capital détenu, des droits de vote et de la structure de l’actionnariat. Mais tout ceci n’est pas une mince affaire car, si la jurisprudence est nombreuse et explicative, la contrepartie est une foule de conditions spécifiques qui doivent être remplies, avant la signature du pacte, et de façon continue pendant toute la durée du pacte.

Le rôle d’animation effectif

Le « caractère animateur » d’une société holding résulte avant tout de la conduite de la politique du groupe par cette dernière. Elle doit ainsi prendre des décisions concernant la gestion stratégique de ses filiales, qui ont trait, notamment, à la politique commerciale du groupe, son orientation stratégique ou encore la recherche de projets ou de nouveaux partenaires.

Dans une décision du 23 juin 2021, la Cour de cassation est venue rappeler que le caractère animateur devait résulter d’éléments factuels avérés et qui s’appréciait au moyen d’un faisceau d’indices. Ce faisceau doit permettre d’établir que la société holding a la charge de la gestion stratégique du groupe et décide des orientations qui engagent le groupe sur le long terme.

Dans cette affaire, les contribuables avaient produit trois séries de documents permettant, selon eux, de justifier du caractère animateur de la société holding : des conventions d’animation conclues par la société holding avec ses filiales, les procès-verbaux du conseil de surveillance de la holding et les rapports annuels de gestion du directoire. La Cour a toutefois refusé de reconnaître le caractère animateur, énonçant qu’à la lecture des déclarations fiscales de la société holding, les contreparties financières, pourtant prévues par les conventions d’animation, étaient absentes. Elle a, par ailleurs, relevé que les effectifs présents au sein de la holding n’étaient pas suffisants pour assurer les fonctions de support prévues par les conventions d’animation (pour autant, dans le passé, la Cour a également admis qu’il n’était point besoin d’une armée mexicaine pour élaborer et faire respecter la stratégie au sein d’une holding animatrice, un père et son fils ayant été jugés suffisants). Enfin, s’agissant des procès-verbaux d’assemblée et des rapports de gestion, elle a relevé que ceux-ci ne comportaient aucun élément permettant de caractériser l’animation, à défaut d’éléments factuels attestant de directives données par la société holding aux filiales.

Le caractère animateur d’une société holding s’apprécie au cas par cas. Il est possible de dresser une grille de lecture, sur laquelle le praticien pourra s’appuyer lorsqu’il aura à apprécier du caractère animateur d’une holding. Cette qualification pourra notamment être consolidée par :

- des statuts ad hoc énonçant explicitement dans son objet social que la société est une holding animatrice ;

- une convention d’animation précisant les décisions politiques et les orientations stratégiques que la holding animatrice pourra adopter pour l’ensemble du groupe ;

- un pacte d’actionnaires et une documentation juridique précisant les contours des services rendus par la société holding aux filiales ;

- des moyens techniques et humains proportionnés propres à la holding ;

- la holding peut rendre des services autres aux filiales (et non à des tiers), facturés à un cost-plus (coût majoré, ndlr) ;

- une communication régulière entre la holding et ses filiales ;

- une documentation juridique détaillant les services rendus par la holding aux filiales.

L’élément le plus délicat demeure la stratégie qui doit être diffusée aux filiales de la holding. Il y a lieu ainsi de définir cette stratégie d’entreprise et d’en définir les modalités, qui devront être diffusées à un ou plusieurs récepteurs. Ces récepteurs doivent accuser réception de la stratégie, puis la mettre en œuvre. Enfin, ils doivent revenir vers la holding et rendre compte de manière plus ou moins régulière de la mise en œuvre de cette stratégie et de ses résultats.

Pour se souvenir de ce processus, on se remémorera le compte-rendu d’un général combattant à son général d’Armée à l’occasion d’une opération qui s’est déroulée à la fin de la IVe République : « Voilà ce qu’il m’a été demandé de faire… Voilà ce que j’aurais dû faire… Voilà ce que j’ai fait ». Ce n’était pas un aveu d’impuissance, mais la réalité imposée par les circonstances. Autrement dit, le compte rendu d’activité au regard de la stratégie revêt un caractère tout aussi important que l’élaboration et la mise en œuvre de la stratégie.

En pratique, les praticiens remarquent que si les conditions requises sont effectivement réunies en début de pacte, elles le sont beaucoup moins par la suite. Il est donc important d’effectuer la « révision des 5 000 » pour remettre à jour la bonne qualité de l’engagement et éviter des désagréments fiscaux.

La prépondérance des actifs éligibles

Une difficulté supplémentaire dans l’application du pacte Dutreil relève du fait que la holding animatrice doit détenir dans son actif majoritairement des actifs animés. Aussi, les holdings animatrices qui détiennent à la fois des filiales animées, mais aussi des participations purement patrimoniales, peuvent être éligibles au pacte Dutreil, toutes conditions étant par ailleurs remplies.

Cette possibilité est d’ailleurs expressément reprise par l’administration fiscale dans ses commentaires, à condition que le chiffre d’affaires procuré par l’activité d’animation « représente au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total ».

Ainsi, si la valeur vénale des participations animées inscrites au bilan de la holding excède 50 % de son actif brut total, la prépondérance de l’animation sera qualifiée. Si elle est inférieure, il conviendra de rechercher si, en plus des participations animées, des actifs détenus par les filiales sont affectés à l’activité d’animation. Dans l’affirmative, ces éléments d’actifs pourront être retenus pour l’appréciation du seuil de 50 %.

Se posent notamment deux problèmes qui sont dus à cette prépondérance, d’une part, et à sa continuité pendant toute la durée du pacte, d’autre part. Prenons l’exemple d’une holding qui anime deux activités distinctes mais assez proches. On peut considérer que tant que la holding détient ses deux filiales opérationnelles animées, le pacte Dutreil remplit les conditions du régime de faveur. En revanche, si elle vient à céder sa filiale de la valeur la plus élevée, la holding détiendra plus de trésorerie que de filiale animée.

Quelle attitude adopter ? Tout d’abord, la vie des entreprises consiste à fonder ou à acquérir des activités, directement ou indirectement, en vue de les faire fructifier. Il est donc normal qu’une holding décide de vendre une participation pour des raisons de bonne gestion : l’entreprise est mature et sa marge de progression est limitée et pourrait même régresser, il est offert un prix dépassant les espoirs les plus optimistes, les dirigeants sont fatigués par une gestion demandant une attention de tous les instants et qu’ils ne se sentent plus de taille d’assumer.

Dès lors, deux cas de figure, mais surtout, pas de panique ! Ou bien la holding veut acquérir prochainement une nouvelle activité, et elle sera en mesure de démontrer qu’une partie de la trésorerie reçue est nécessaire à la nouvelle acquisition (trésorerie nécessaire au réinvestissement + valeur de la filiale animée est prépondérante). Ou bien la holding n’entend pas réinvestir et il sera alors nécessaire de distribuer une partie de la trésorerie pour mettre à jour les niveaux et donner à la filiale conservée la prépondérance.

D’une manière générale, la trésorerie « excédentaire » vis-à-vis d’un bon pacte de bon père de famille est un véritable sujet. L’administration fiscale indique que, dès lors qu’elle est affectée à l’activité du groupe, la trésorerie peut être retenue dans l’appréciation du seuil de 50 %. L’appréciation du caractère « affecté » de la trésorerie doit se faire in concreto. Elle doit, par exemple, être utilisée pour financer des projets d’acquisition, des développements futurs ou encore pour assurer la gestion du fonds de roulement.

Pour être considérée comme « professionnelle », il s’agit de démontrer que la trésorerie est affectée à son activité opérationnelle. La holding animatrice doit justifier de l’affectation de la trésorerie à son activité d’animation du groupe. Cette démonstration doit être factuelle. La simple évocation d’un projet d’investissement d’une holding animatrice ne permet pas de démontrer le caractère professionnel de sa trésorerie.

La Cour de cassation a récemment rappelé l’importance de cette démonstration. Dans cette affaire, les juridictions de première instance avaient considéré comme non professionnelle, une trésorerie excédentaire provenant de l’accumulation des bénéfices de l’entreprise et comptabilisée, comme c’est bien souvent le cas, en valeurs mobilières de placement. L’arrêt d’appel est cassé au motif que les juges du fond n’ont pas examiné « l’ensemble des indices dont se prévalait le contribuable pour démontrer le caractère principalement commercial de la société, en particulier les éléments relatifs à la nature de l’activité exercée et les conditions de son exercice, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si les liquidités et titres de placement inscrits au bilan de la société constituaient des actifs dont l’acquisition découlait de son activité sociale ».

On rappellera enfin, au-delà de la continuité, l’animation doit être effective avant tout pacte. On ne crée pas une société le lundi et l’on ne signe pas un pacte Dutreil le lendemain. La stratégie doit avoir été décidée, formulée et transmise avant tout pacte. La holding doit avoir un peu de « bouteille ».

Malgré ces difficultés et ces précautions, et malgré un but extrêmement louable, le pacte Dutreil est contrebattu par certaines institutions.

La Cour des comptes exprime un certain parti pris

En partenariat avec l’Institut des politiques publiques (IPP), la Cour des comptes a publié, le 18 novembre dernier, un rapport peu amène concernant le pacte Dutreil, analysant notamment la typologie des entreprises bénéficiaires du dispositif et son « coût fiscal » pour les finances de l’Etat. Elle propose ainsi des pistes de réformes. Tout d’abord, la Cour relève que le recours au mécanisme de Family Buy Out (ou FBO) permet à certains donataires de bénéficier du dispositif Dutreil, alors même qu’ils n’ont pas vocation à faire partie de l’actionnariat de l’entreprise transmise. Elle propose ainsi de supprimer l’avantage fiscal en cas de recours à ce type d’opération. Or, cette approche semble oublier l’une des raisons principales d’une opération de FBO : désintéresser les héritiers non-repreneurs dans une logique d’équité financière et de bonne gouvernance. Si une telle proposition était suivie d’effet, les héritiers repreneurs pourraient être contraints de cohabiter avec des personnes plus ou moins impliquées dans la gestion de l’entreprise et susceptibles de troubler sa gouvernance.

Le rapport suggère ensuite d’instaurer une présomption irréfragable d’affectation des liquidités à l’activité opérationnelle, jusqu’à un certain seuil (qui n’est d’ailleurs pas chiffré). Au-delà de ce seuil, les liquidités seraient simplement présumées affectées, l’administration pouvant apporter la preuve contraire. Si cette mesure était suivie d’effet, on pourrait craindre une discrimination entre les différentes typologies d’entreprises : une PME, spécialisée dans l’aéronautique est exposée à des délais de paiement importants et des besoins d’investissements élevés. Elle doit par conséquent conserver une trésorerie élevée pour assurer la continuité de son exploitation. A l’inverse, une entreprise de services, spécialisée dans le conseil, aura un besoin de trésorerie moindre. Un seuil de trésorerie uniformisé, défini par des critères prétendument objectifs, apparaît difficilement conciliable avec la diversité des entreprises composant le tissu économique français.

Enfin, le rapport pointe un manque à gagner pour les finances de l’Etat en très forte hausse depuis ces dernières années : de 1,2 milliard d’euros en 2020 à 5,5 milliards d’euros en 2024.

La Cour des comptes suggère ainsi une diminution du taux de l’abattement, sans pour autant proposer, là encore, de chiffres précis. Parler de « manque à gagner » nous paraît hautement discutable. C’est justement l’existence de cet avantage fiscal qui rend possible un nombre significatif de transmissions intra-familiales et permet à ces sociétés de demeurer en France. Restreindre, voire dans certains cas supprimer le bénéfice du pacte Dutreil, c’est être certain de voir le nombre de transmissions réduit. Dans ce contexte, on pourra regretter que le rapport ne chiffre pas le nombre d’entreprises qui ont été transmises à la génération suivante grâce au pacte Dutreil. Une telle analyse aurait sans doute mis en lumière qu’en l’absence de ce régime de faveur, nombre de dirigeants auraient privilégié la cession à des tiers plutôt que la transmission intra-familiale, compte tenu du coût prohibitif d’une transmission soumise au droit commun.

Dans un précédent article, nous mentionnions que « dans la course aux droits de succession les plus élevés, la France se situe sur le podium, derrière la Belgique et la Corée du Sud. Le montant des recettes des droits de succession en France représente 16,6 milliards d’euros, soit 1 % du PIB (deux fois plus qu’il y a vingt ans) ». Et pourtant, ce chiffre tient compte, bien entendu, des transmissions d’entreprises bénéficiant du pacte Dutreil.

A l’inverse, l’Italie, sans doute dernière de la course, impose les transmissions en ligne directe à un taux de 4 % après un abattement d’un million d’euros. Pire, les transmissions d’entreprises sont exonérées de droits de mutation, sous réserve de détention des titres reçus pendant cinq ans. Idem chez nos voisins allemands, si les bénéficiaires détiennent les titres pendant sept ans.

Si les taux des droits de donation-succession n’atteignaient pas de tels sommets, peut-être que le pacte Dutreil deviendrait sans objet. On a le droit de rêver… En attendant, il est l’un des rares dispositifs permettant encore de conserver un caractère familial à des entreprises construites sur plusieurs générations.