L’apport avant cession pour effacer les plus-values

23/09/2014

Par : edicom

L’apport avant cession permet à un chef d’entreprise d’éviter l’impôt sur la plus-value. Rappel des conditions et précautions nécessaires pour tirer pleinement parti de ce dispositif.

Le chef d’entreprise qui détient les titres de sa société dans son patrimoine privé et qui envisage de les céder peut, dans certains cas, avoir intérêt à procéder à l’apport préalable de ces titres à une autre société qu’il contrôle afin de bénéficier pour la plus-value acquise d’un régime de report d’imposition. Cela pourra être opportun s’il est en mesure de patienter trois années, à compter de l’apport, avant de céder les titres apportés ou, lorsque la cession intervient dans les trois années suivant l’apport, s’il est en mesure de réinvestir au moins 50 % du prix de cession dans le financement d’une activité économique dans les conditions ci-après définies.

Intérêt de l’apport avant cession

Objectif recherché

L’objectif recherché est de placer la plus-value acquise sur les titres apportés sous le régime du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI (régime issu de la loi 2012-1510 du 29 décembre 2012 portant troisième loi de finances rectificative pour 2012, applicable aux apports réalisés depuis le 14 novembre 2012). Ce régime est d’application automatique, dès lors que les conditions définies ci-après sont réunies. Grâce à ce mécanisme, la taxation de la plus-value d’échange constatée lors de l’apport est différée, voire neutralisée.

Conditions d’application du report d’imposition

Conditions tenant à l’apporteur

L’apporteur peut être indifféremment une personne physique ou une personne morale, si cette dernière relève de l’impôt sur le revenu en application de l’article 8 du CGI.
En tout état de cause, l’apporteur doit agir dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé, soit directement, soit au travers d’une personne interposée (société holding translucide notamment) et la plus-value réalisée doit relever des dispositions des articles 150-0 A et suivants du Code général des impôts.

Conditions tenant à la société bénéficiaire de l’apport

L’apport de titres doit être effectué, aux termes de l’article 150-0 B ter du CGI, au profit d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés c’est-à-dire, selon l’administration, à une société qui entre, de plein droit ou sur option, dans le champ d’application de cet impôt sans en être exonérée de façon permanente par une disposition particulière. La société bénéficiaire de l’apport peut être une société dont le siège est établi en France ou hors de France, sous réserve dans ce dernier cas que l’Etat dans lequel l’opération se déroule soit membre de l’Union européenne ou ait conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative et que la société soit assujettie dans cet Etat à un impôt équivalent à l’impôt sur les sociétés. Contrôle de la société bénéficiaire par l’apporteur : le régime du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI s’applique lorsque l’apporteur contrôle la société bénéficiaire de l’apport, cette condition s’appréciant à la date de l’apport en tenant compte des droits détenus par l’apporteur à l’issue de l’opération d’apport.
L’apporteur est considéré comme contrôlant la société bénéficiaire de l’apport : lorsqu’il détient, directement ou indirectement, avec son conjoint, leurs ascendants, descendants, frères et sœurs, la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux ; lorsqu’il dispose seul de la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires ; ou lorsqu’il exerce en fait le pouvoir de décision.
En outre, l’apporteur est présumé exercer le contrôle de la société bénéficiaire lorsqu’il dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux égale ou supérieure à 33,33 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une participation supérieure. Il en est de même si l’apporteur et une ou plusieurs personnes agissent de concert et contrôlent conjointement, dans les faits, la société bénéficiaire.
Précisons que lorsque l’apporteur ne contrôle pas la société bénéficiaire de l’apport (hypothèse qui devrait rarement trouver à s’appliquer dans le contexte qui nous occupe), la plus-value bénéficie du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du CGI. Dans le cadre du sursis, aucune plus-value n’est constatée tant que l’apporteur ne cède pas à titre onéreux les titres reçus en rémunération de l’apport. La cession par la société des titres apportés n’emporte aucune remise en cause du sursis appliqué à la plus-value d’apport, sauf abus de droit.

Conditions relatives à l’apport

Pour l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du CGI, l’administration a eu l’occasion de préciser que le dispositif s’applique aux apports en pleine propriété ainsi qu’aux apports de titres détenus en usufruit ou en nue-propriété ; il n’y a pas lieu de distinguer selon que les titres reçus en échange sont eux-mêmes reçus en pleine propriété, en usufruit ou en nue-propriété (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-20, n° 20). Cette solution devrait également s’appliquer au dispositif de report prévu à l’article 150-0 B ter du CGI. En cas d’apport avec soulte, cette dernière ne doit pas excéder 10 % de la valeur nominale des titres reçus. Cette condition s’apprécie au niveau de chaque apporteur. Il convient dès lors de comparer globalement, pour l’ensemble des titres qu’il a échangés, la soulte reçue avec la somme de la valeur nominale des titres reçus.
Lorsque la condition relative à l’importance de la soulte est remplie, l’opération d’échange ouvre droit au report d’imposition y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue qui n’est donc pas imposé immédiatement. Précisons qu’en cas d’apport ultérieur des titres reçus en rémunération de l’apport, l’imposition de la plus-value réalisée à cette occasion est elle-même reportée dans les mêmes conditions.

Opérations entraînant la fin ou le maintien du report

Cession des titres reçus lors de l’apport

Il est mis fin au report à l’occasion de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport, ou des parts ou droits dans les sociétés ou groupement interposés.

Cession des titres apportés

Il est mis fin au report en cas de cession à titre onéreux, de rachat, de remboursement ou d’annulation des titres apportés dans un délai de trois ans à compter de l’apport, sauf si la société bénéficiaire de l’apport réinvestit une partie du produit de cession dans les conditions définies ci-après. Cession suivie d’un réinvestissement économique du prix de cession : une cession intervenant moins de trois années après l’apport ne remettra pas en cause le report d’imposition sous réserve qu’elle soit suivie du réinvestissement du produit de cession dans les conditions suivantes :
- la société cédante doit réinvestir au moins 50 % du produit de cession dans une activité économique ;
- le réinvestissement doit intervenir dans un délai de deux ans à compter de la cession ;
- le produit de cession des titres doit être réinvesti dans le financement d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier. Le réinvestissement peut également être réalisé par l’acquisition du contrôle d’une société exerçant une telle activité ou par la souscription en numéraire au capital d’une ou plusieurs sociétés répondant aux conditions de l’article 150-0 D bis, II-3° b du CGI (sociétés susceptibles de bénéficier d’un apport dans le cadre du régime de report sous condition de remploi).
Cession après trois ans : une cession des titres apportés intervenant plus de trois années après l’apport ne remettra pas en cause le report d’imposition, que la société bénéficiaire de l’apport réinvestisse ou non le produit de cession dans une activité économique.

Transmission à titre gratuit des titres reçus lors de l’apport

Il convient de distinguer les transmissions par décès des transmissions par donations. En cas de transmission par décès des titres reçus en échange, l’article 150-0 B ter du CGI ne prévoit aucune taxation de la plus-value en report. Par suite, la transmission devrait conduire à l’exonération de cette plus-value. En cas de transmission par donation des titres reçus en échange, le report sera transféré sur la tête du donataire, dans la proportion des titres transmis, si celui-ci contrôle la société. A contrario, si le donataire ne contrôle pas la société bénéficiaire de l’apport, le report ne lui est pas transféré. Ces conditions sont appréciées à la date de la transmission, en tenant compte des droits détenus par le donataire à l’issue de celle-ci.
Le report tombera et la plus-value sera imposée au nom du donataire :
- en cas de cession par le donataire des titres reçus dans un délai de dix-huit mois à compter de la donation (sauf cas de licenciement, d’invalidité ou de décès du donataire ou de son conjoint ou de son partenaire de Pacs soumis à une imposition commune) ;
- en cas de cession par la société bénéficiaire de l’apport des titres apportés dans les trois années suivant l’apport, sans qu’au moins 50 % du prix de cession n’ait fait l’objet d’un réinvestissement dans le délai de deux ans suivant la cession, conformément au 2° du I de l’article 150-0 B ter.
La plus-value sera imposée après déduction des frais de donation et application de l’abattement pour durée de détention, laquelle sera déterminée en tenant compte de la date d’acquisition des titres par le donateur.

Mise en œuvre de l’optimisation

Apport des titres à une société soumise à l’IS

Le schéma d’apport-cession nécessite un apport préalable des titres de la société destinés à être cédés à une société soumise à l’IS, afin de permettre l’application du report de l’article 150-0 B ter du CGI à la plus-value d’apport. L’apport est généralement réalisé lors de la constitution de la société bénéficiaire créée ad hoc, mais le schéma pourrait tout aussi bien s’opérer dans le cadre d’une augmentation de capital d’une société préexistante, pourvu qu’elle soit soumise à l’IS au moment de l’apport et que l’apporteur en ait le contrôle. A ce stade, on notera que le choix de la forme de la société bénéficiaire de l’apport importe peu, même si les SAS et les sociétés civiles sont les sociétés le plus souvent utilisées du fait de leur grande liberté statutaire.

Cession des titres par la société bénéficiaire de l’apport

Une fois l’apport effectué, la société bénéficiaire de l’apport a vocation à céder les titres reçus à plus ou moins brève échéance. Il convient de distinguer selon que la cession intervient dans les trois ans de l’apport, ou après trois ans.
Cession plus de trois ans après l’apport : Cette opération ne remettra pas en cause le report d’imposition obtenu sur la plus-value d’apport. Dans l’hypothèse où les titres sont cédés pour une valeur supérieure à celle retenue dans l’acte d’apport, il sera fait application à la plus-value de cession déterminée par différence entre ces deux valeurs du régime prévu à l’article 219, I-a quinquies du CGI (régime prévoyant l’exonération des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation, sous réserve de la taxation d’une quote-part de frais et charges égale à 12 % du résultat brut des plus-values de cession) ou de l’imposition au taux de droit commun si les titres n’ont pas été classés comme titres de participation. Cession moins de trois ans après l’apport : la cession ne remettra pas en cause le report d’imposition obtenu sur la plus-value d’apport à condition que la société bénéficiaire de l’apport procède au réinvestissement économique d’au moins 50 % du produit de cession.
Cette opération se traduira normalement par l’absence de plus-value de cession, dans la mesure où les titres sont cédés au tiers repreneur pour une valeur égale à celle retenue pour l’apport (hypothèse où les opérations d’apport et de cession sont réalisées à brève échéance). Dans l’hypothèse où les titres sont cédés pour une valeur supérieure à celle retenue dans l’acte d’apport, il sera fait application à la plus-value de cession déterminée par différence entre ces deux valeurs du régime prévu à l’article 219, I-a quinquies du CGI si les titres ont été conservés pendant au moins deux ans (régime prévoyant l’exonération des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation, sous réserve de la taxation d’une quote-part de frais et charges égale à 12 % du résultat brut des plus-values de cession) ou de l’imposition au taux de droit commun si les titres n’ont pas été classés comme titres de participation.

Transmission à titre gratuit des titres de la société bénéficiaire de l’apport

Cette transmission aura lieu, soit lors du décès de l’apporteur, soit à l’occasion d’une donation effectuée de son vivant.

Risques de remise en cause et préconisations

La technique de l’apport-cession permet au chef d’entreprise qui entend céder son affaire de se placer sous le régime du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI à raison de la plus-value d’apport, et à la société bénéficiaire de disposer à son actif, après la vente des titres apportés, de liquidités qui n’ont pas ou n’ont que peu subi l’impôt sur les sociétés, mais qui devront faire l’objet d’un réinvestissement si la cession des titres apportés intervient moins de trois ans après l’apport.

Manquement à la condition de réinvestissement

Le premier risque auquel le chef d’entreprise est susceptible d’être confronté est celui de l’éventuel échec du réinvestissement programmé, lorsque les titres apportés ont été cédés par la société bénéficiaire dans les trois ans de l’apport. Le réinvestissement doit intervenir dans un délai de deux ans à compter de la cession des titres. Dans l’hypothèse où les négociations et démarches engagées par le chef d’entreprise pour la reprise d’une nouvelle activité commerciale ou industrielle échoueraient, le manquement à la condition de réinvestissement dans le délai de deux ans mettrait fin au report d’imposition au titre de l’année d’expiration de ce délai. L’impôt sur la plus-value placée en report serait alors exigible, ainsi que l’intérêt de retard de 4,80 % par an prévu à l’article 1727 du CGI, calculé depuis la date de l’apport. Le chef d’entreprise veillera donc particulièrement à sécuriser les négociations engagées.

Apport-cession et abus de droit

Si le nouvel article 150-0 B ter du CGI semble encadrer précisément les conditions de l’apport-cession, faut-il en conclure pour autant que tout risque de remise en cause de l’opération sur le fondement de l’abus de droit doit être écarté ? Rappelons que, par le passé, c’est sur ce fondement que l’administration fiscale a contesté ce type d’opérations, lorsqu’elles étaient réalisées sous le régime du report d’imposition des anciens articles 92 B, II et 160, I ter du CGI applicables jusqu’au 1er janvier 2000 ou sous le régime du sursis d’imposition de l’article 150-0 B. Aux termes de l’article L. 64 du LPF : « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ». Les sanctions applicables en cas d’abus de droit sont lourdes : outre l’application de l’intérêt de retard de l’article 1727 du CGI, une majoration égale à 80 % des droits rappelés est mise à la charge du contribuable lorsqu’il est établi que celui-ci a été le principal initiateur ou le principal bénéficiaire des actes abusifs (40 % lorsque cette preuve n’est pas apportée).
Sous le régime du sursis prévu à l’article 150-0 B du CGI, le Conseil d’Etat a jugé que l’opération d’apport-cession de titres peut être remise en cause par l’administration fiscale sur le fondement de l’abus de droit lorsqu’elle a pour seule finalité de permettre à l’apporteur, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres ; l’abus de droit doit en revanche être écarté lorsque la société bénéficiaire de l’apport a réinvesti le produit de la cession dans une activité économique (CE 27-7-2012, n° 327295 : RJF 11/12, n° 1042). Dans sa jurisprudence antérieure rendue sous l’ancien régime de report d’imposition des articles 92 B, II et 160, I ter du CGI, le Conseil d’Etat avait précisé que le réinvestissement dans une activité économique devait intervenir dans un délai raisonnable et qu’il devait porter sur une part « significative » du produit de la cession (en ce sens, notamment, CE 8-10-2010, n° 313139, RJF 12/10, n° 1205, et CE 3-2-2011, n° 329839, RJF 4/11 n° 471). Jugé également que n’est pas constitutif d’un abus de droit l’apport-cession de titres ayant bénéficié du report d’imposition des plus-values d’apport, alors même que la société bénéficiaire de l’apport n’a pas réinvesti une part du produit de la cession dans une activité économique à la date du contrôle, dès lors qu’elle a donné mandat à un cabinet d’audit six mois après la vente des titres afin de procéder à ce réinvestissement, que ce délai n’est pas anormal eu égard à l’importance tant de l’investissement que du changement de secteur d’activité envisagé, et que des circonstances (indépendantes de sa volonté) ont conduit à l’interruption du processus d’acquisition (CE 22-2-2013, n° 335045 : RJF 5/13, n° 525).
Sous le régime du report prévu à l’article 150-0 B ter du CGI, le réinvestissement économique est désormais imposé par le dispositif légal lui-même, défini et encadré. En cas de manquement à la condition de réinvestissement, la plus-value d’apport deviendra imposable sans que l’administration ait à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit. Le texte légal ne reprend pas la condition fixée par la jurisprudence précitée d’absence de mise à disposition de l’apporteur des liquidités obtenues lors de la cession des titres.
Il nous paraît toutefois primordial que l’apporteur ne puisse être considéré comme s’étant réapproprié tout ou partie du produit de la vente. Si l’opération devait se traduire, d’une manière ou d’une autre, par une réappropriation du prix de cession, l’administration pourrait en effet être tentée d’agir sur le fondement de l’abus de droit. Les distributions massives de dividendes et autres réductions de capital non motivées par des pertes consécutivement à la cession sont donc à éviter par prudence, quand bien même la société aurait procédé au réinvestissement de 50 % du produit de cession.

Cet article est extrait du mémento pratique Transmission d’entreprise 2013-2014, paru aux éditions Francis Lefebvre et rédigé avec le concours du groupe Monassier, réseau notarial.