La cession de titres de société démembrés
Par Laurent Simonnet, ingénieur patrimonial chez Thesaurus
Le démembrement de propriété est une technique de transmission de patrimoine dont l’efficacité n’est plus à démontrer. Appliqué à des titres de société (1), il suscite néanmoins de nombreuses polémiques, comme en témoigne la jurisprudence récente sur le sort des réserves dans les sociétés à capital démembré (2) ou l’attribution à l’usufruitier des déficits d’une société de personnes (3).
Au décès de l’usufruitier de titres sociaux, les règles sont claires. D’un point de vue civil : le démembrement prend fin (Art. 617 C. Civ.), le nu-propriétaire devient propriétaire des titres et en perçoit les fruits. D’un point de vue fiscal : la réunion de l’usufruit et de la nue-propriété ne donne lieu à aucune imposition au titre des droits de succession (Art. 1133 CGI).
Toutefois, les titulaires de droits démembrés peuvent éprouver des besoins financiers rendant nécessaire la cession des titres. Les règles applicables à la cession de titres démembrés du vivant de l’usufruitier et du nu-propriétaire sont alors plus complexes en raison des options offertes par la loi. Il est donc nécessaire de connaître ces dernières afin d’assurer l’adéquation entre l’économique, le fiscal, le juridique d’une part, et les objectifs des titulaires des droits démembrés d’autre part.
Le droit fiscal n’étant en principe qu’un droit de superposition ayant vocation à s’appliquer à des situations régies par d’autres branches du droit, il convient d’envisager au préalable les textes de droit civil régissant le sujet pour comprendre la fiscalité applicable. L’article 621 alinéa 1 du Code civil, clé de voûte en la matière, dispose qu’« En cas de vente simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété d’un bien, le prix se répartit entre l’usufruit et la nue-propriété selon la valeur respective de chacun de ces droits, sauf accord des parties pour reporter l’usufruit sur le prix ».
Il résulte de ces dispositions que l’usufruitier et le nu-propriétaire peuvent décider de mettre fin au démembrement, et donc de se répartir le prix de cession des titres démembrés ; ou de reporter le démembrement soit sur un bien acquis avec le prix de cession des titres démembrés (4), soit sur le prix de cession lui-même. Dans les deux cas, le démembrement est maintenu, mais change d’objet. Chacune de ces hypothèses sera examinée d’un point de vue juridique, fiscal et stratégique.
Le droit commun : répartition du prix de cession entre usufruitier et nu-propriétaire et fin du démembrement
D’un point de vue civil, en l’absence de stipulations particulières, le prix de cession des titres démembrés est réparti entre usufruitier et nu-propriétaire à proportion de la valeur de leurs droits et cette répartition met fin au démembrement. La jurisprudence considère alors qu’il y a deux cédants : usufruitier et nu-propriétaire (Cass. 1re Civ., 20.10.1987, n° 86-13197 ; Conseil d’Etat, 30.12.2009, n° 307165). Il existe deux manières de déterminer la fraction du prix de cession correspondant aux droits de chacun :
- l’évaluation « fiscale » : les valeurs de l’usufruit et de la nue-propriété sont fixées de manière forfaitaire à une fraction de la valeur de la pleine-propriété en fonction de l’âge de l’usufruitier, conformément au barème de l’article 669 du Code général des impôts (CGI) ;
- l’évaluation « économique » : il est procédé à l’actualisation des flux de revenus futurs du bien objet du démembrement. Ainsi, la valeur de l’usufruit et de la nue-propriété correspond à l’actualisation des revenus dont le nu-propriétaire et l’usufruitier auront la jouissance respective (CE, 30.12.2009, n° 307165 (5)). Contrairement au barème de l’article 669 du CGI, cette méthode tient compte notamment du sexe de l’usufruitier (et donc de son espérance de vie) et du rendement du bien objet du démembrement, ce qui a pour effet de donner une évaluation des droits démembrés plus réaliste.
Comme l’a indiqué Jean Aulagnier (6), si le recours au barème de l’article 669 du CGI est fréquent « dans un souci essentiellement pratique », il n’est cependant qu’une simple faculté, dans la mesure où le barème s’impose uniquement pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit et à titre onéreux. La répartition du prix de cession d’un actif démembré relevant de la liberté contractuelle, usufruitier et nu-propriétaire peuvent convenir de déterminer la valeur de leur droit en recourant à une évaluation économique (7). Le choix de la méthode n’est pas neutre et dépendra de la stratégie adoptée :
- si le but est de maximiser les droits du nu-propriétaire, le recours au barème de l’article 669 du CGI sera en principe privilégié, dans la mesure où il tend à augmenter artificiellement (8) la valeur de la nue-propriété ;
- si le but est de maximiser les droits de l’usufruitier, il sera en principe plus opportun, sauf cas particulier, de recourir à l’évaluation économique qui aura pour effet de refléter plus fidèlement la valeur de l’usufruit.
D’un point de vue fiscal, il y a deux cédants et deux plus-values imposables : une au nom de l’usufruitier et une autre au nom du nu-propriétaire (CE, 17.04.2015, n° 371552 (9)). Pour les deux cédants, la plus-value de cession est égale à la fraction du prix de cession correspondant au droit (usufruit ou nue-propriété) moins leur prix d’acquisition. Le prix de revient, lorsque les titres ont été acquis à titre gratuit, est égal à la valeur retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 n°70). Concernant le point de départ du délai de détention, il convient de retenir la date d’acquisition du droit démembré
(BOI-RPPM-PVBMI-20-20-20-20 n°40).
D’un point de vue stratégique, cette option est intéressante dans l’hypothèse où le nu-propriétaire a des besoins financiers qui le poussent à vouloir appréhender la fraction du prix correspondant à ces droits. Elle est donc utile pour réaliser un transfert de liquidités du vivant de l’usufruitier, avec l’accord de ce dernier. Toutefois, elle présente l’inconvénient de mettre fin au démembrement et donc à la stratégie de transmission initiée. Ainsi, la quote-part du prix de cession de l’usufruitier (ou les biens acquis avec cette quote-part du prix) tombera dans la succession de ce dernier, pouvant générer une taxation aux droits de succession pour le nu-propriétaire (s’il a la qualité d’héritier).
Les dérogations au droit commun : le report du démembrement sur un bien acquis en remploi du prix de cession ou sur le prix de cession lui-même
Usufruitier et nu-propriétaire peuvent déroger à la règle de la répartition du prix de cession posée à l’article 621 du Code civil en prévoyant, dans un acte ayant date certaine avant l’acte de cession définitif (CE, 30.12.2009, n° 307165 (10)), un report du démembrement qui aura dès lors pour objet un bien acquis en remploi du prix de cession ou le prix de cession lui-même. En présence d’un acquéreur, la cession pourra être effectuée quelques instants seulement après la donation dans le cadre du schéma d’optimisation dit de donation de la nue-propriété avant cession afin de réaliser une opération de transmission et une optimisation de la fiscalité de la plus-value réalisée.
Le report du démembrement sur un bien acquis en remploi du prix de cession
D’un point de vue civil, c’est le seul nu-propriétaire qui a la qualité de cédant (CE 17.04.2015 n° 371552 (11)). Le prix de cession est employé par l’achat d’un bien sur lequel le démembrement se reportera par le jeu de la subrogation réelle (CE, 20.11.1966, n° 68280) : le démembrement, portant antérieurement sur les titres cédés, va désormais se reporter sur les biens acquis avec le prix de cession.
D’un point de vue fiscal, seul le nu-propriétaire est redevable de l’imposition de la plus-value de cession (CE, 11.05.2017, n° 402479 (12)). Concernant le calcul de la plus-value, le prix d’acquisition à retenir pour la détermination de la plus-value imposable est constitué « par le prix ou la valeur d’acquisition initiale de la pleine propriété des titres majoré de l’accroissement de valeur de la nue-propriété constaté entre la date de l’acquisition initiale de la pleine propriété et la date de transmission de la nue-propriété » (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 n° 160 (13)). Le point de départ du délai de détention est la date à laquelle le cédant redevable de la plus-value, c’est-à-dire le nu-propriétaire, a acquis son droit démembré : c’est donc la date d’acquisition de la nue-propriété qui est retenue (BOI-RPPM-PVBMI-20-20-20-20 n°40). Point intéressant, le Conseil d’Etat a admis que pour le calcul du prix d’acquisition, il devait être tenu compte de l’ensemble des frais et taxes qui ont grevé l’acquisition tant de la nue-propriété que de l’usufruit, et ce, même si ces frais ont été acquittés par l’usufruitier (CE, 11.05.2017, n° 402479 (14)).
D’un point de vue stratégique, cette solution permet de continuer le démembrement et donc la stratégie de transmission initiée lors du démembrement initial. Le démembrement sera, par exemple, reporté sur les titres d’une société familiale qui se portera acquéreur d’un certain nombre d’actifs. Au décès de l’usufruitier, l’éventuel accroissement de valeur des titres de cette société sera alors transmis au nu-propriétaire en franchise de droits de mutation. Cette solution présente cependant des inconvénients fiscaux :
- le nu-propriétaire est redevable de l’imposition sur la plus-value de cession alors même qu’en raison de l’emploi du prix de cession sur un bien, il n’a pu appréhender réellement ledit prix de cession (CE, 12.12.2012, n° 336273 et 336303 (15)). Autrement dit, le nu-propriétaire risque d’être taxé sur un flux qu’il ne perçoit pas effectivement ;
- pour la détermination de l’assiette de la plus-value de cession, il n’est pas tenu compte de la durée de détention de l’usufruitier, en principe plus longue.
Si ce montage conserve son intérêt lorsque les objectifs des parties le justifient et les contraintes pesant sur le nu-propriétaire sont maîtrisées, les praticiens ont trouvé préférable, dans la plupart des cas, de reporter le démembrement non pas sur des biens acquis en remploi du prix de cession, mais directement sur ledit prix de cession.
Le report du démembrement sur le prix de cession
D’un point de vue civil, c’est le seul nu-propriétaire qui a la qualité de cédant (16). Usufruitier et nu-propriétaire s’accordent, dans une convention de quasi-usufruit, pour que le démembrement soit reporté sur le prix de cession des titres, ce dernier étant alors attribué intégralement à l’usufruitier. L’usufruit, portant désormais sur une somme d’argent, c’est-à-dire une chose consomptible, devient un quasi-usufruit. L’usufruitier peut alors jouir en principe librement du prix de cession et le réinvestir à sa guise. Le nu-propriétaire dispose néanmoins sur l’usufruitier d’une créance de restitution correspondant au prix de cession brut de fiscalité qu’il fera jouer lors de la succession de ce dernier.
D’un point de vue fiscal, l’usufruitier est le seul redevable de l’impôt sur la plus-value réalisée dans la mesure où, ayant seul perçu l’intégralité du prix de cession, il est le seul bénéficiaire de l’enrichissement résultant de celle-ci (CE 12.12.2012 n° 336273 et 336303 (17)). Concernant le calcul de la plus-value, les règles sont identiques à celles mentionnées ci-dessus dans l’hypothèse du remploi du prix de cession dans un actif sur lequel le démembrement sera reporté. Le point de départ du délai de détention est la « Date d’acquisition par le cédant (redevable de l’impôt sur la plus-value) de son droit démembré : (…) la date d’acquisition de l’usufruit lorsque le cédant est le quasi-usufruitier » (BOI-RPPM-PVBMI-20-20-20-20 n°40). Cette solution fiscale, qui semble en contradiction avec l’analyse civile, a toutefois le mérite de faire supporter la taxation sur la personne qui perçoit effectivement le prix.
D’un point de vue stratégique, cette option a été plébiscitée par une majorité de praticiens lors de la réalisation d’une opération désormais connue sous le nom de « donation de la nue-propriété avant cession avec stipulation de quasi-usufruit ». Celle-ci consiste à donner la nue-propriété des titres juste avant la cession de ces derniers ; la convention de quasi-usufruit conclue préalablement à la cession permet, comme indiqué ci-dessus, à l’usufruitier devenu quasi-usufruitier d’appréhender l’intégralité du prix de cession ; le nu-propriétaire dispose alors d’une créance de restitution qu’il fera jouer lors de la succession du quasi-usufruitier. Cette opération est si avantageuse qu’elle a pu être qualifiée de « véritable bénédiction » (Mortier R., Dr. Fisc. n° 39, 25.02.2014, 540) :
- optimisation de la taxation de la plus-value : pour les titres soumis au régime des plus-values de cession de valeurs mobilières (exemple : sociétés soumises à l’IS), une mutation à titre gratuit, telle une donation, n’est pas un fait générateur de plus-value (Art. 150-0 A CGI). L’assiette de la plus-value, au titre de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux, est donc purgée de la valeur de la nue-propriété transmise ;
- optimisation de la succession du quasi-usufruitier : le nu-propriétaire, qu’il soit héritier ou non, pourra imputer au passif de la succession du quasi-usufruitier sa créance de restitution, ce qui lui permettra d’appréhender tout ou partie des biens de ladite succession en franchise d’impôt et de diminuer les droits de succession ;
- optimisation de l’impôt sur la fortune : la Cour de Cassation a jugé que la dette de restitution de l’usufruitier était, sous certaines conditions, déductible de l’assiette de l’ISF (Cass. com. 24.05.2016 n° 15-17788). Cette avantageuse solution n’est pas transposable au nouvel impôt sur la fortune immobilière (IFI) applicable à compter du 1er janvier 2018.
Ce schéma, longtemps contesté par l’administration fiscale, a fait l’objet d’une validation par le Conseil d’Etat (CE, 30.12.2011, n° 330940) et le Conseil constitutionnel (Cons. Const., déc. n° 2012-661 DC, 29.12.2012), sous réserve du respect de deux conditions :
- la donation doit impérativement avoir lieu avant la cession : l’absence de respect de la chronologie détruisant logiquement tout l’intérêt de la donation avant cession, une parfaite coordination des opérations et un examen attentif des stipulations des avant-contrats relatives à l’organisation du transfert de propriété est indispensable.
- le donateur des titres, devant se dépouiller irrévocablement et effectivement, ne doit pas se réapproprier le prix de cession, sous peine d’encourir la sanction de l’abus de droit (fictivité de la donation). Sur ce point, le Conseil d’Etat a jugé que l’opération ne présentait pas de caractère abusif : « L’effet du quasi-usufruit en droit civil est clair : dès sa conclusion, les parents donateurs, débiteurs d’une obligation de restitution, se sont définitivement appauvris des droits qu’ils ont donnés, qui ont corrélativement enrichi leurs enfants donataires. Même assorti d’une telle réserve, l’acte de donation emporte transfert irrévocable du patrimoine et les droits étendus des donateurs sur le produit de cession n’altèrent pas le droit de propriété des enfants que constitue l’obligation de restitution » (18). Le Conseil d’Etat a également précisé que l’absence de garanties dans la convention de quasi-usufruit sécurisant le recouvrement de la créance du nu-propriétaire n’est pas en soi constitutif d’un abus de droit.
Tout comme l’hypothèse précédente, le report du démembrement sur le prix de cession permet de continuer le démembrement et donc la stratégie de transmission réalisée lors du démembrement initial. Pourvu qu’il ait été stipulé une dette de restitution en valeur dans la convention de quasi-usufruit (19), ce qui est généralement le cas, l’accroissement de valeur des biens acquis avec le prix de cession sera alors transmis au nu-propriétaire en franchise de droits de mutation au décès du quasi-usufruitier.
En effet, par dérogation au principe du nominalisme monétaire, la valeur de la créance de restitution du nu-propriétaire sera égale non pas au prix de cession, mais à la valeur des biens acquis par remplois successifs du prix de cession au décès du quasi-usufruitier.
Toutefois, une attention particulière doit être accordée notamment sur les points suivants :
- il est essentiel, lorsqu’une dette de restitution en valeur est stipulée, de conserver précieusement la trace des remplois successifs du prix de cession. A défaut, au décès du quasi-usufruitier pouvant intervenir des dizaines d’années après la cession des titres démembrés, le notaire en charge de la succession pourrait éprouver de sérieuses difficultés pour établir le montant de la créance ;
- le prix de cession peut être placé sur un contrat d’assurance-vie. Or, l’assurance-vie étant hors succession d’un point de vue civil, les capitaux décès ne tomberont pas dans la succession du quasi-usufruitier.
En l’absence d’actifs d’un montant suffisant dans la succession de ce dernier, le nu-propriétaire s’expose au risque de ne pouvoir recouvrer sa créance. Il est donc préférable de stipuler une clause bénéficiaire à titre onéreux, dans laquelle le nu-propriétaire sera désigné au titre du remboursement de sa créance de restitution (20). Le caractère à titre onéreux de la désignation évitera l’application de la fiscalité prévue par les articles 757 B et 990 I du CGI.
Notes :
1. Pour reprendre une distinction opérée par certains praticiens (notamment, BOUCHE X., Démembrement des titres sociaux : gestion juridique et fiscale ; Thèmexpress, Editions Francis Lefebvre, 2017), nous n’aborderons dans cette étude que le traitement des titres de participation, c’est-à-dire ceux acquis en vue d’exercer une influence dans la gestion de la société, par opposition aux valeurs mobilières de placement, acquises en vue de réaliser une opération d’épargne. Ainsi, la cession de titres inscrits dans un portefeuille de valeurs mobilières démembrés ne sera pas envisagée dans cette étude (Cf. BOUCHE X., précité). Le cas particulier de la « cession d’usufruit temporaire », nécessitant de longs développements, ne sera également pas abordé (lire notamment GENTILHOMME et DESBUQUOIS, JCPN, n°42-43, 16.10.2015, 1188).
2. Cass. 1re Civ., 22.06. 2016, n°15-19471 ; Cass. Com. 27.05.2015, n°14-16246 ;
3. CE, 08.11.2017, n°399764 ;
4. Même si l’article 621 du Code civil ne le précise pas, les travaux parlementaires de la loi du 23 juin 2006 (rapport AN, n°2850) indiquent que ledit article permet de reporter le démembrement sur un bien acquis en remploi du prix de cession.
5. Concl. J. Burguburu ; cela peut être un acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré à la recette des impôts.
6. AULAGNIER J., JCPN, n°48, 30 nov. 2012, 1383
7. Ce qu’admet également l’administration fiscale : BOI-RRPM-PVBMI-20-10-20-60 n°80.
8. AULAGNIER J., Dr. et Pat, sept. 2004, n°129
9. Concl. E. Cortot-Bouchet ;
10. CE, 30.12.2009, n° 307165, concl. J. Burguburu ; cela peut être un acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré à la recette des impôts.
11. Concl. E. Cortot-Bouchet. Un auteur soutient néanmoins qu’il y a « deux cessions et donc deux redevables de l’impôt » : HOVASSE H., JCPE, n°25, 22.06.2017, 1354.
12. Concl. Cortot-Bouchet ; BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 n° 100
13. Attention, cette solution vaut pour l’hypothèse la plus courante dans laquelle le nu-propriétaire ou l’usufruitier a détenu la pleine propriété des titres avant le démembrement et le donateur a transmis la nue-propriété en se réservant l’usufruit.
14. JULLIAN N. et MORTIER R., RFP, n°9, sept. 2017, 12
15. Concl. C. LEGRAS
16. JULLIAN N. et MORTIER R., RFP, n°9, sept. 2017, 12. Analyse ne faisant pas l’unanimité en doctrine (HOVASSE H., JCPE, n°25, 22 juin 2017, 1354.) et au niveau de l’administration fiscale (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 n°100).
17. Concl. C. Legras ; BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 n° 100
18. Concl. Nicolazo de Barmon rendues sous CE, 10.02.2017, n°387960 ; FRULEUX F. et ORLHAC C., JCPN, n°24, 16.06.2017, 1209
19. BILLET D., RFP, n°2, février 2013, I.
20. GUILMOIS L., JCPN, n°18, 2 mai 2004, 1177.
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