Pacte Dutreil : quid des donations sur des holdings animatrices ?
Par l’équipe d’ingénierie patrimoniale d’Edmond de Rothschild France (Flash ingénierie patrimoniale du 10 avril 2018)
L’équipe d’ingénierie patrimoniale d’Edmond de Rothschild France commente un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 5 mars dernier concernant le critère du chiffre d’affaires et de l’actif brut immobilisé dans une société holding animatrice… Toujours source de contentieux !
Le régime Dutreil permet de favoriser la transmission d’entreprise en ouvrant droit à un abattement d’assiette de 75% en matière de droits de donation ou de succession. Compte tenu d’une part de la complexité du régime, et d’autre part de l’enjeu en termes de base taxable aux droits de donation, un nombre de contentieux important est en cours. L’arrêt que nous vous proposons de commenter concerne le cas spécifique de titres de holding animatrice. La question posée s’intéresse à l’éligibilité au régime Dutreil d’une société holding animatrice au regard de la répartition de ses investissements à l’actif de son bilan, entre ses activités commerciales et civiles.
Le régime Dutreil en matière de transmission
Le dispositif d’abattement de 75% est subordonné au respect de conditions d’application strictes parmi lesquelles figurent :
- la signature d’un engagement collectif de conservation portant sur 34% minimum des titres de la société (si elle est non cotée), pour une durée minimale de deux ans ;
- l’exercice d’une fonction de direction par l’un des signataires du pacte ;
- une fois la transmission intervenue (par donation ou succession), la conservation par les donataires ou héritiers desdits titres jusqu’à la fin de l’engagement collectif en cours, puis l’engagement pris à titre individuel de conserver les titres pendant une durée supplémentaire de quatre ans.
On notera que dans certaines situations, l’engagement individuel peut être réputé acquis, ce qui limite la durée totale de conservation à quatre ans.
Le sujet délicat des holdings animatrices de groupe
S’il est, en principe, réservé aux sociétés ayant une activité opérationnelle, l’administration admet, par extension, la possibilité de faire bénéficier du régime Dutreil à une transmission par donation ou succession de titres de holding animatrice de groupe.
Ce type de holding se distingue des holdings passives qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droite de vote et des droits financiers). Mais si il n’existe pas de définition légale de la notion de holding animatrice, un faisceau d’indices permet de qualifier la société d’animatrice de groupe. Elle doit notamment :
- participer activement à la conduite de la politique générale du groupe ;
- participer au contrôle des filiales ;
- et rendre, le cas échéant, à titre purement interne au groupe des services administratifs, comptables, juridiques, financiers ou immobiliers.
Pour établir que la société holding présente un caractère animateur, il convient de faire état d’éléments concrets de nature à établir l’influence réelle du holding sur la politique du groupe, l’activité ou le fonctionnement de sa ou de ses filiales. Il ne suffit pas d’établir que le holding dispose des moyens d’influer sur la politique du groupe, il faut justifier que ces moyens sont effectivement mis en œuvre.
Ce concept de holding animatrice est à l’origine depuis plusieurs années de contentieux tant en matière d’exonération d’ISF au titre des biens professionnels que de remise en cause du bénéfice de l’abattement de 75% en matière de donations réalisées sous le régime Dutreil. Nous n’entrerons pas dans le détail de ces jurisprudences, le sujet étant complexe. L’administration est notamment amenée à contester :
- la notion de groupe contrôlé par la holding ;
- le caractère effectif de l’animation ;
- la nécessité d’animer l’ensemble des filiales. Certains services vérificateurs exigent de la holding un contrôle exclusif de toutes ses filiales. Le TGI de Paris n’a pas suivi la position de l’Administration dans une décision du 11 décembre 2014. Il convient cependant de rester prudent et d’éviter la détention par la holding de participations dans des sociétés exerçant une activité purement civile ou dans une société non animée du fait d’un seuil de participation trop faible par exemple.
Précisons que le respect de l’animation de groupe doit être effectif de manière continue pendant toute la durée des engagements de conservation. Une société holding animatrice qui céderait toutes ses filiales avant la fin des engagements ne permet plus de respecter les critères exigés.
Rappelons que le délai de reprise de l’administration peut aller jusqu’à six ans à compter de la fin des six ans d’engagements de conservation, soit jusqu’à douze ans après une donation qui aurait été opérée au tout début d’un engagement collectif de deux ans. En cas de contentieux, le contribuable doit avancer le complément de droits de donation sur les 75% d’abattement contestés par l’administration ainsi que les pénalités et intérêts de retard.
Un critère supplémentaire sur la composition de l’actif brut du holding
Pour des sociétés commerciales dont l’activité est mixte, c’est-à-dire à la fois opérationnelle et civile, le régime Dutreil transmission est toléré par la doctrine administrative dès lors que l’activité civile n’est pas prépondérante.
Le caractère prépondérant doit, selon l’administration, s’apprécier au regard de deux critères cumulatifs que sont :
- le chiffre d’affaires, au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total ;
- et le montant de l’actif brut immobilisé opérationnel, au moins 50 % du montant total de l’actif brut.
S’agissant du cas particulier des sociétés holdings animatrices, la doctrine administrative les traite spécifiquement mais n’apporte pas de précision sur le fait que le holding doive respecter ces critères de chiffre d’affaires et de total de bilan. Un certain nombre de conseils se sont réfugiés derrière cette doctrine. Pourtant, l’administration fiscale tente désormais d’appliquer également lesdits critères aux sociétés holdings animatrices dans divers contentieux. Ce n’est pas la position qu’a retenue le TGI de Paris le 26 février 2016, qui a considéré que le critère du chiffre d’affaires et de l’actif brut immobilisé n’était pas applicable à une société holding animatrice. Cependant, l’arrêt d’appel sur la même affaire apporte deux précisions déterminantes.
L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 5 mars 2018 considère qu’ « il se dégage de l’ensemble de ces textes que le dénominateur commun est que l’activité civile ne doit pas être prépondérante. Il s’en déduit que contrairement à ce qu’affirment les contribuables, le critère de la prépondérance civile s’applique également aux sociétés holdings animatrices de leur groupe ». Le tribunal apporte donc une précision importante en considérant que le bilan d’une société holding animatrice devra être composé d’un actif brut immobilisé supérieur à 50% de son actif brut total.
Dans le cas d’espèce, le caractère animateur de la holding n’est pas contesté. La Cour d’appel poursuit en précisant que « l’administration admet que le critère relatif au chiffre d’affaires est inopérant pour les sociétés holdings animatrices de leur groupe ». L’approche, quant à ce critère, apparaît donc favorable et pragmatique en reconnaissant la spécificité des holdings animatrices, dont le chiffre d’affaire est la plupart du temps restreint, les dividendes qu’elle perçoit, constituant un produit financier, n’étant pas intégré au chiffre d’affaires.
Elle reprend, en revanche, les termes de première instance en précisant que « Le critère de l’actif brut immobilisé retenu en doctrine ne tient pas compte de l’affectation des actifs immobilisés et circulants. La seule analyse du bilan de la société holding (dont il n’est pas contesté qu’elle est animatrice de ses filiales) ne saurait suffire sans considération des activités du groupe ». L’arrêt de première instance pouvait laisser penser qu’il soit nécessaire, pour calculer le ratio de 50%, de s’intéresser aux biens inscrits à l’actif brut immobilisé et affectés à l’activité du groupe. Cette interprétation aurait fait entrer au numérateur du calcul les biens immobiliers et autres actifs immobilisés nécessaires à l’activité du groupe. L’arrêt de la Cour d’appel ne rentre pas dans le détail d’une distinction entre biens affectés et non affectés à l’activité du holding.
Enfin la Cour conclut en indiquant que la société « établit que l’analyse du bilan montre que le montant de l’actif brut immobilisé représente 61,24 % du montant de l’actif brut, à la clôture de l’exercice, le 31 décembre 2007, ce qui démontre que le critère de l’actif brut immobilisé est rempli et dès lors que l’administration échoue à démontrer la prépondérance de l’activité civile de la société holding».
La lecture de cette conclusion laisse songeur, dans la mesure où elle reconnait la spécificité bilancielle d’une société holding animatrice mais sans préciser si les actifs doivent être affectés à l’activité ou si la totalité des actifs immobilisés peuvent être pris en compte. Ce questionnement reste donc entier.
Il convient également de s’interroger sur le fait de savoir si l’on doit raisonner en valeurs comptables ou en valeur d’actifs réévalués. De nombreuses holdings disposent d’actifs circulants importants et de titres de filiales animées inscrits à des valeurs comptables très éloignées de la réalité. En première instance, l’administration fiscale avait raisonné en valeurs réelles. La Cour ne tranche pas véritablement sur la notion d’actif brut comptable ou réel puisque ce n’était pas le sujet du contentieux et que comptablement le critère était respecté sans besoin d’analyse plus poussée.
Le sujet des donations réalisées en régime Dutreil sur des holdings animatrices reste donc une problématique aux enjeux importants. Cette jurisprudence nous permet de prendre davantage de précautions dans le respect des critères demandés. Nous espérons que la future loi Pacte de Bruno Lemaire, qui sera présentée le 2 mai prochain, apportera d’autres précisions et assouplira le dispositif.
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