Par Pascal Pineau, dirigeant de AF2P (Atelier Formation Pascal Pineau)

Vous pensiez avoir tout lu à son propos ? Détrompez-vous ! La participation aux acquêts est de retour sur le ring pour un round qui ne peut laisser indifférent. Ainsi l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juin dernier (Cass. 1re civ., 12 juin 2025, n° 25-70.009) va-t-il donner matière à réflexion, en particulier au chef d’entreprise et à ses conseils. Notez que de simples particuliers pourraient aussi se faire du mouron, tant la portée de la décision est large. Explications.

D’aucuns affirmeront que la chose était connue, et qu’il n’y a pas là matière à étonnement. Pas faux. Il n’est pas certain néanmoins que tous les acteurs de la participation aux acquêts aient intégré cet aspect dans leur équation. Alors que le résultat peut en être largement changé.

Les taquins vous glisseront que la Cour de cassation n’ayant pas été avare de surprises s’agissant de la participation aux acquêts, il eut pu y en avoir une nouvelle. Las, il semblerait qu’elle préfère s’adonner aux tours pendables.

Et précisément me voici une nouvelle fois dans le rôle du provocateur. J’endosse l’habit volontiers si l’on m’accorde une intention constructive. Jamais deux sans trois. Après avoir dans ces mêmes colonnes(1) traité du sujet pour me désespérer, puis me réjouir, je vais boucler ici une première trilogie. Sur un sentiment mitigé.

Résumons tout d’abord, aussi efficacement que possible, les précédents épisodes.

La Cour contre-attaque !

A propos d’une clause d’exclusion des biens professionnels du calcul des patrimoines originaires et finaux en cas de divorce insérée dans le contrat de mariage, la Cour de cassation avait considéré qu’elle « constituait un avantage matrimonial révoqué de plein droit par le divorce » (Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26.337 ; dans le même sens, Cass. 1re civ., 31 déc. 2021, n° 19-25.903).

Un coup de tonnerre pour une pratique notariale friande de cette clause, laquelle répondait souvent à la volonté – initiale au moins – des époux. Il est même régulièrement constaté qu’elle conditionne le choix d’une participation aux acquêts plutôt que d’une séparation de biens.

L’arrêt, outre qu’il retenait la qualification d’avantage matrimonial, en tirait une conclusion déroutante, faisant une lecture des textes en froissant, et l’esprit, et la lettre, malgré l’éclairage pertinent – et réitéré à plusieurs reprises – du ministère de la Justice (Rép. min. Huyghe, JOAN 26 mai 2009, p. 5148, n° 18632 ; Rép. min. Delpon, JOAN 1er janv. 2019, p. 12457, n° 12382).

Dans la foulée de la première décision, le même ministère, que j’avais interpellé via le sénateur Malhuret, s’était sans surprise dit « favorable à une clarification de ce texte dans le but de favoriser la prévisibilité juridique et de renforcer le principe de liberté des conventions matrimoniales » (Rép. min. Malhuret, JOS 28 mai 2020, p. 2446, n° 14362).

Un nouvel espoir…

La loi visant à assurer une justice patrimoniale au sein de la famille (n° 2024-494, 31 mai 2024) a ajouté un court membre de phrase à l’article 265 du Code civil pour remettre en jeu un certain nombre de clauses indiscutablement utiles : la volonté de maintenir l’avantage prenant effet à la dissolution du régime peut désormais être « exprimée dans la convention matrimoniale ».

Béquille éminemment utile. Suffisante ? A voir. Oui, un nouvel espoir est né. Mais si la voie est claire, le chemin sera, à n’en pas douter, semé d’embûches. Le dernier arrêt en date, attendu ou pas, lance d’ailleurs un premier défi au système nouvellement rustiné.

Le retour des quatre jeudis

Notons que cet arrêt a été précédé par une autre décision, et que c’est d’ailleurs par référence à cette dernière que la demande d’avis qui nous occupe a été formée par un juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Versailles.

Dans l’affaire concernée, il s’agissait de trancher le sort de la plus-value de l’officine de pharmacie de l’épouse, étant précisé que ladite plus-value devait tout à la pharmacienne puisqu’elle « résultait de son activité déployée au cours du mariage et non de circonstances économiques fortuites ou d’investissements de fonds ».

Pour l’entreprise individuelle, et en dissonance avec la communauté réduite aux acquêts, le partage de cet enrichissement a été décidé : « lorsque l’état d’un bien a été amélioré, fût-ce par l’industrie personnelle d’un époux, il doit être estimé, dans le patrimoine originaire, dans son état initial et, dans le patrimoine final, selon son état à la date de dissolution du régime, en tenant compte des améliorations apportées, la plus-value ainsi mesurée venant accroître les acquêts nets de l’époux propriétaire » (Cass. 1re civ., 13 déc. 2023, n° 21-25.554).

Certains regretteront une position écartée par les magistrats en communauté légale. Trop généreuse, la participation aux acquêts ? Question de point de vue sans doute.

Parole de notaire !

Ainsi, dans le rapport du 118e Congrès des notaires de France, ces derniers, se désolant du fait qu’« aucune récompense n’est reconnue à la communauté pour l’industrie personnelle déployée sur le bien propre de l’époux bricoleur ou sur le bien propre de son conjoint », accueillent favorablement la participation aux acquêts et la présentent en bonne élève : « les articles 1571 et 1574 du Code civil permettent quant à eux de tenir compte de cette industrie personnelle, qu’elle porte sur un bien propre de l’époux bricoleur ou sur le bien propre de son conjoint ». Le malheur des uns…

Il est question d’une « réponse juste » face à une situation qui, en communauté légale, « peut faire naître en fin d’union une incompréhension de l’époux bricoleur, un sentiment d’injustice et donc un contentieux ».

Reste à se demander si l’enjeu change la logique. Ce qui sauve le bricoleur du dimanche est-il souhaitable lorsqu’il s’agit de l’entreprise, par hypothèse figurant dans le patrimoine originaire ici (par exemple pour avoir été acquise ou créée avant le mariage) ?

La solution retenue dans l’arrêt de décembre 2023, qui a manifestement interpellé quelques juristes, a donc amené un magistrat à poser, dans le prolongement, la question relative à l’autre forme d’exercice de l’activité : cette solution « s’applique-t-elle à tous les biens, y compris à l’entreprise exploitée sous forme sociétaire par l’un des époux ? »

Identité du régime

Même causes, même effets. La Cour de cassation s’offre pour l’occasion un simple copier-coller : « lorsque l’état d’une entreprise exploitée sous forme sociale a été amélioré, fût-ce par l’industrie personnelle d’un époux, l’état des droits sociaux doit être estimé dans le patrimoine originaire, au regard de l’état initial de l’entreprise et, dans le patrimoine final, au regard de l’état de l’entreprise à la date de la dissolution du régime matrimonial, en tenant compte des améliorations apportées, la plus-value ainsi mesurée venant accroître les acquêts nets de l’époux propriétaire ».

La participation produit ses propres effets, sans référence au régime légal. Et se montre en l’occurrence plus partageuse, quand la communauté exclut toute récompense (Cass. 1re civ., 26 oct. 2011, n° 10-23.994, publié au bulletin, à propos de travaux réalisés par un époux sur un bien propre). Sa nature de régime autonome est affirmée par le juge. Mais qui en doutait ?

Reste qu’en pratique, la mesure de l’enrichissement interroge également.

Panier percé !

Or peu importe le flacon, dans l’exercice, l’entreprise est scrutée de près et doit être évaluée dans tous ses états, ce qui s’avère pour le moins complexe.

La personne morale interposée n’y change rien, insusceptible de faire barrage selon l’analyse présentée. Il faut ainsi voir l’entreprise derrière la société, et seul compte l’état de la première. Voilà un défaut notable de la cuirasse : si la société protège en communauté, elle ne résiste pas en participation.

La lance, à laquelle la Cour de cassation a donné un bel élan, perce donc le bouclier. Pour une joute connue dans un autre domaine…

Quitter une analogie… pour une autre !

Un domaine auquel la Cour fait expressément référence : « l’état des droits sociaux doit s’apprécier, comme en matière successorale, au regard de l’état du fonds social dont ils sont représentatifs » (Cass. 1re civ., 12 juin 2025, n° 25-70.009, publié au bulletin).

Elle cite, pour ce faire, deux arrêts (Cass. 1re civ., 8 juill. 2009, n° 07-18.041, et 24 oct. 2012, n° 11-21.839, publiés au bulletin), le second ayant le mérite d’exprimer plus clairement l’exigence dont il faut faire preuve, en l’occurrence en matière de réunion fictive : « pour la détermination de la valeur de parts sociales données, il y a lieu d’avoir égard à l’état du patrimoine social dont ces parts sont représentatives et il ne peut être tenu compte de la plus-value que si elle résulte d’une cause étrangère au gratifié ».

Paradoxe, en matière successorale, il convient d’écarter les efforts du donataire… alors que ceux du conjoint abonderont les acquêts en régime de participation.

Un autre modèle

Au passage, soulignons que le toujours très discret régime franco-allemand – créé il y a quinze ans maintenant et entré en vigueur voilà douze ans déjà – s’appuie sur un système d’indexation du patrimoine originaire en dehors du domaine immobilier. La solution est inspirée du droit allemand, la méthode française du valorisme ayant été retenue, sans doute par souci de compromis, pour les immeubles.

Cette solution est potentiellement génératrice d’iniquités et nécessite la mise en place de correctifs – le régime franco-allemand intègre en ce sens un plafonnement de la créance de participation. En revanche, elle a une vertu dont on sait qu’elle est appréciée tant des praticiens que de leurs clients : la simplicité des calculs, qui concourt régulièrement à apaiser les débats.

Sans aller jusqu’à convoquer un régime qui, en matière d’application pratique et au-delà du symbole, joue les arlésiennes, il est déjà possible de conclure sans risque que des aménagements conséquents sont nécessaires à l’adoption d’un cadre participatif.

Et puisque contrat de mariage il y a, la chose est presque naturelle, surtout en gestion de patrimoine avec la recherche du sur-mesure plutôt que d’un prêt-à-porter proposé par le législateur, et à propos duquel nous venons, de surcroît, de signaler quelques difficultés.

Pour ce faire, venons-en, et aussi parce que la chose devrait être décisive, à ceux qui se retrouvent au cœur de tous ces débats, sans l’avoir voulu bien sûr et au plus mauvais moment souvent.

Et les conjoints dans tout ça ?

Les futurs ex-conjoints, lorsqu’ils se sont mariés ou, pour le moins, ont choisi la participation aux acquêts, ne l’ont certainement pas fait pour vivre un marathon judiciaire comme c’est le cas s’agissant de nos pharmacienne et directeur de laboratoire d’analyses, protagonistes d’un contentieux qui n’en finit pas (eh oui, Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26.337, c’est eux ! Cass. 1re civ., 13 déc. 2023, n° 21-25.554, c’est encore eux !).

Multiplier les passages devant les tribunaux, Cour de cassation comprise, est un sport qui prend du temps, de l’argent et peut générer son lot d’anxiété. Si nous sommes nombreux à partager ces inquiétudes, pas sûr que cela allège vraiment le fardeau des concernés.

Il est intéressant de noter ce qu’avait relevé, à tort d’après la Cour de cassation, la cour d’appel de Chambéry pour écarter la qualification d’avantage matrimonial : « en adoptant un tel régime, dès lors que [l’épouse] était pharmacienne et [le mari] directeur d’un laboratoire d’analyses, ils entendaient rester maîtres chacun de la gestion de leur outil de travail et de son développement futur tout en permettant à l’autre de profiter pendant le mariage des revenus tirés de l’activité, voire à le protéger si le bien professionnel était totalement déprécié ». Elle avait tout aussi vainement expliqué que « les futurs époux, en excluant leurs biens professionnels, ont voulu se rapprocher partiellement du régime séparatiste, sans pour autant en tirer toutes les conséquences sur leurs biens non professionnels ».

Corriger mais à quel prix !

Alors, oui, d’évidence, il faut amender le régime tel qu’il est prévu par le Code civil. Mais avec un risque de contestation avéré en cas de divorce que la dernière réforme n’a pu complètement gommer. Avec aussi un risque de réduction en cas d’action en retranchement en présence d’enfant(s) non commun(s) du défunt. Et dans chacun de ces exercices, des difficultés de valorisation, pour l’entreprise notamment.

La participation aux acquêts est et reste dans une zone de turbulences. Malmenée par une jurisprudence qui semble s’amuser d’elle comme les dieux s’amusaient de Sisyphe, elle a vu son sort s’améliorer grâce à une bouée secourable lancée par le législateur. Est-elle pour autant tirée d’affaire ? Rien n’est moins sûr, la Cour de cassation pouvant encore la faire tomber de Charybde en Scylla.

Tout cela serait bien dommage s’agissant d’un régime utile sinon nécessaire. Avec l’envie furieuse de conclure par un trait polémique, un de plus : si vous n’aimez pas, n’en dégoûtez pas les autres !  £

1. « Participation aux acquêts : l’avantage perdant », Profession CGP n° 49 (avril-mai-juin 2020), et « Conjoint : la justice est aussi patrimoniale », Profession CGP n° 67 (octobre – novembre – décembre 2024).