Le conseil en investissement dans les cryptoactifs
Par Silvestre Tandeau de Marsac, avocat associé, pôle banque finance, FTMS Avocats
Avec la participation de Tristan Conrad et Alexandra Bonatti, FTMSAvocats
Le Bitcoin et les cryptoactifs de manière plus générale suscitent depuis plusieurs années un engouement particulier auprès des people qui n’hésitent pas à vanter ses vertus fast-earning.
Dans une interview accordée au journal Le Parisien(1), le joueur professionnel de tennis, Gaël Monfils, raconte son expérience de trading amateur sur la plate-forme eToro. De même le 8 juin 2018, la star de téléréalité Nabilla publiait une story sur Snapchat pour vanter les mérites du Bitcoin et inciter ses abonnés à investir dans ce cryptoactif.
Après avoir fait part de son expérience personnelle « moi j’ai dû mettre à peu près 1 000 euros et j’ai déjà gagné 800 euros », celle-ci a tenu à rassurer son auditoire sur la fiabilité du Bitcoin : « après le Bitcoin, c’est comme un investissement parce que c’est de l’argent qu’on peut toujours récupérer, c’est de l’argent virtuel », et de conclure : « franchement un bon investissement à faire ».
L’Autorité des marchés financiers (AMF) n’avait pas manqué de réagir à ces déclarations par le biais, inhabituel pour une autorité de régulation, de Twitter afin de rappeler que tout investissement engendre des risques qui ne sont pas à négliger.
Plus récemment, la superstar de téléréalité, Kim Kardashian s’est également essayée à la « crypto » en faisant la promotion sur son compte Instagram d’Ethereum Max, une cryptomonnaie créée par des développeurs anonymes, à ne pas confondre avec l’Ethereum. La Financial Conduct Authority (l’Autorité de contrôle du Royaume-Uni) a mis en garde, à travers un avertissement, contre l’achat de ce type de jetons soutenus par des célébrités. Selon Charles Randell, le président de la FCA, trop d’investisseurs pensent à tort que ces actifs sont réglementés et qu’ils pourraient bénéficier d’une quelconque protection(2).
De même, on assiste à une floraison de vidéos sur le site d’hébergement YouTube pour apprendre à investir dans des cryptoactifs : l’amateur peut y trouver des conseils dans le choix de la plate-forme de transaction, des différents types de cryptoactifs ou encore pour tirer profit du dernier krach du cours des cryptoactifs.
Enfin, ces derniers mois sont marqués par un engouement grandissant pour les Non Fungible Tokens ou jetons non fongibles (NFT). Le fondateur de Twitter a ainsi vendu en NFT le premier tweet du réseau social pour un montant de 2,9 millions de dollars. Le « crypto-artiste » Beeple a également vendu en NFT, pour un montant de près de 69,3 millions de dollars, une œuvre virtuelle « Everydays: the First 5.000 Days »(3) !
Récemment, la maison de luxe Hermès a porté plainte contre l’artiste numérique Mason Rothschild pour la vente par NFT de représentations numériques de l’emblématique sac Hermès, sous le nom de « MetaBirkin » pour plus de 10 000 dollars l’unité(4).
Face à cet enthousiasme débordant du grand public pour des actifs particulièrement risqués, les conseillers en gestion de patrimoine doivent s’interroger sur le cadre réglementaire actuel du conseil en investissement dans les cryptoactifs, dès lors qu’ils sont sollicités par leurs clients désireux d’investir dans ce type d’actifs. En effet, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite Pacte a créé le statut de « prestataire de services sur actifs numériques » (PSAN) au rang desquels figure le « conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ».
Comment ce nouveau type de service s’accommode-t-il du statut de prestataires de services d’investissement (PSI) exerçant une activité de « conseil en investissement », déjà connu du droit français ? La réponse à cette question dépend de l’objet sur lequel porte le conseil, dont l’identification permettra de déterminer le statut de PSI ou de PSAN applicable.
L’objet du conseil en investissement
L’article D. 321-1, 5° du Code monétaire et financier définit l’activité de conseil en investissement exercée par les PSI comme « le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers […] concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ». Les instruments financiers sont définis par l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier comme :
« I. – Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers.
II. – Les titres financiers sont :
1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
2. Les titres de créance ;
3. Les parts ou actions d’organismes de placement collectif.
III. – Les contrats financiers, également dénommés « instruments financiers à terme », sont les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret.
IV. – Les effets de commerce et les bons de caisse ne sont pas des instruments financiers ».
De son côté, l’article D. 54-10-1, alinéa 5-3° du même code, issu du décret du 21 novembre 2019 n° 2019-1213 décrit l’activité de PSAN exerçant une activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques comme « le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers [...] concernant un ou plusieurs actifs numériques ».
La notion d’actifs numériques englobe toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement – comme le Bitcoin, par exemple –, et les jetons, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 (C. mon. fin., art. L. 54-10-1).
Or la référence législative aux jetons pose des difficultés quant à la distinction entre les instruments financiers et les actifs numériques, et par conséquent, la détermination des règles applicables à une prestation de conseil en investissement. En effet, l’article L. 552-2 du Code monétaire et financier donne une définition des jetons suffisamment large pour englober les titres financiers, dont les émetteurs ont fait le choix de les inscrire en dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP), c’est-à-dire la fameuse Blockchain(5). C’est très exactement l’exemple des Security Tokens. De fait, les Security Tokens sont des jetons offrant des droits politiques, comme des droits de votes, ou des droits financiers(6).
Dans son état des lieux et analyse relative à l’application de la réglementation financière aux Security Tokens, publiée le 6 mars 2020, l’AMF confirme leur statut hybride et relève qu’ils peuvent être qualifiés d’instruments financiers. Ainsi, en application des articles D. 54-10-1 et L. 54-10-1 du Code monétaire et financier, l’activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ne peut pas porter sur des Security Tokens, ou plus généralement sur des jetons assimilables à des titres financiers, quand bien même seraient-ils a priori compris dans la catégorie d’actifs numériques. Dès lors, une summa divisio doit être établie selon l’objet sur lequel porte le conseil sur actifs numériques :
- soit l’actif numérique est assimilable à un titre financier, comme les Security Tokens, auquel cas le régime classique du conseil en investissement s’impose ;
- soit l’actif numérique n’est pas assimilable à un titre financier, auquel cas le nouveau régime instauré par la loi Pacte a vocation à s’appliquer.
Le même raisonnement peut-il s’appliquer aux NFTs ? Leur qualification n’étant pas aisée, la réponse demeure incertaine.
Les NFTs sont des « jetons » inscrits sur une Blockchain et certifiant le caractère unique d’un actif. Cet actif peut avoir une existence en dehors de la Blockchain ou avoir été spécialement créé via le NFT. Les NFTs présentent cette particularité d’être émis unité par unité, attribuant des droits uniques à chacun des porteurs. Ils sont donc non fongibles. Chaque acquéreur détient un certificat d’authenticité, lequel atteste du caractère unique de l’actif qui y est attaché.
Cette absence de fongibilité des NFTs est régulièrement invoquée pour contester leur qualification en tant qu’actifs numériques au sens de l’article L. 54-10-1, 2° du Code monétaire et financier. Si les NFTs peuvent être la représentation numérique d’une valeur, ces derniers ne pourraient être utilisés, a priori, comme moyen d’échange.
La qualification en tant que jeton, au sens de l’article L. 552-2 du Code monétaire et financier, n’est pas moins évidente. Cette disposition définit le jeton comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits ». Or, si un NFT peut être envisagé comme un titre de propriété, tel que cela fut le cas lors de la vente aux enchères du premier tweet du réseau social Twitter, cette définition s’inscrit dans la réglementation des offres publiques de jetons (Initial Coin Offering), que l’AMF définit comme « une opération de levée de fonds par laquelle une société ayant un besoin de financement émet des jetons, aussi appelés “tokens”, auxquels les investisseurs souscrivent principalement avec des cryptomonnaies. Ces jetons peuvent leur permettre d’accéder, dans le futur, à des produits ou services de cette société. » Cette approche induit une fongibilité de ces jetons qui exclut de facto les NFT de ce régime.
En réalité, la qualification du NFT découle du droit que ce dernier octroi à son propriétaire :
- si l’investisseur acquiert des droits opposables aux tiers lui permettant d’échanger le NFT contre un service ou un bien, ce dernier serait qualifiable de « jeton utilitaire » ou « Utility Token » et rentrerait alors dans la catégorie des actifs numériques définis par les articles L. 54-10-1 et L. 552-2 du Code monétaire et financier ;
- de la même manière, si le NFT permet à l’investisseur d’acquérir des droits financiers et que ce jeton présente les caractéristiques d’un instrument financier au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, nul doute que ce NFT pourra alors être qualifié de Security Token.
Reste à savoir si ces NFTs peuvent être classés dans la catégorie des biens divers au sens de l’article L. 551-1 du Code monétaire et financier. Rien n’est plus incertain, au regard des nombreuses formes que peut prendre un NFT, n’ayant parfois aucune existence en dehors de la blockchain. Néanmoins, un NFT représentant un certificat de propriété sur un actif, susceptible de revente, pourrait constituer un placement dont l’offre par un intermédiaire serait soumise au régime de l’intermédiation en biens divers des articles L. 551-1 et suivants du Code monétaire et financier.
Dès lors que les NFTs ne sont ni définis, ni réglementés, ces derniers évoluent au gré de l’inventivité de leurs émetteurs dont on ne peut aujourd’hui cerner les limites. La qualification juridique du NFT découle du droit que ce dernier octroi à son détenteur. Leur absence de caractère fongible ne saurait suffire à les exclure de tout cadre réglementaire propre au conseil en investissement. Une analyse minutieuse de leur réalité virtuelle et des droits qu’ils confèrent s’impose avant de recommander leur souscription à une personne déterminée.
Le régime du conseil en investissement applicable
La détermination de l’objet du conseil en investissement est primordiale dans la mesure où les modalités d’accès au statut de PSI ou de PSAN sont différentes.
Le régime applicable au conseil en investissement portant sur des titres financiers
Ainsi, lorsque la prestation de conseil envisagée porte sur un instrument financier ou sur un actif numérique assimilable à un titre financier, le prestataire devra se conformer aux dispositions relatives au conseil en investissement. Cette solution a été récemment affirmée par l’AMF dans sa position AMF DOC-2020-02, qui prévoit notamment que pour les services d’investissement autres que l’exploitation d’une plate-forme de négociation portant sur des titres financiers inscrits en DEEP, les prestataires devront, comme pour tout instrument financier, solliciter un agrément de PSI.
Accès au statut de PSI ou de CIF
En principe, un PSI exerçant le service de conseil en investissement doit obtenir un agrément auprès de l’ACPR, après approbation de son programme d’activité par l’AMF. Néanmoins, l’activité de conseil en investissement peut également être fournie par un conseiller en investissements financiers (CIF), dès lors que ce dernier respecte les exigences posées par les articles L. 541-1 et suivants du Code monétaire et financier. Sans reprendre dans le détail l’ensemble des obligations pesant sur les CIF, on rappellera que l’article L. 541-2 du Code monétaire et financier impose notamment au CIF, pour pouvoir exercer son activité, de remplir certaines conditions : d’âge et d’honorabilité ; de résidence ou d’établissement en France ; de compétence professionnelle minimale, précisée à l’article 325-1 du règlement général de l’AMF (« soit d’un diplôme national sanctionnant trois années d’études supérieures, soit une formation professionnelle adaptée, soit une expérience professionnelle dans des fonctions liées à celle qu’il souhaite entreprendre d’une durée minimale de deux ans »). Enfin, le CIF, doit adhérer à une association professionnelle chargée de la représentation collective et de la défense des droits et intérêts de ses membres, agréée par l’AMF. Le CIF doit également s’enregistrer auprès de l’Orias.
Professionnels réglementés, les PSI et les CIF sont tous deux soumis à des obligations propres à leur statut, ainsi qu’à des obligations communes aux CIF et aux PSI.
Les obligations essentielles du PSI et du CIF
Les CIF et les PSI doivent veiller au respect de règles de bonne conduite.
Pour les CIF, ces règles sont par exemple définies à l’article L. 541-4 du Code monétaire et financier, et elles se concrétisent notamment par la remise au client d’un document d’information, l’établissement d’une lettre de mission, ainsi que l’obligation de formaliser le conseil dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, avantages et risques qu’elles comportent. En tout état de cause, les PSI et CIF sont également astreints au triptyque « s’informer, informer, conseiller ».
Avant de formuler un conseil, le PSI ou le CIF doit s’enquérir, auprès de ses clients ou clients potentiels de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation. Ces trois critères sont cumulatifs et doivent systématiquement être vérifiés.
En pratique, le professionnel procède à une étude personnalisée de la situation de son client appelée communément « bilan patrimonial ». Le PSI ou le CIF doit correctement informer son client de manière exacte, claire et non trompeuse, préalablement à l’investissement, sur les caractéristiques essentielles du produit et les risques présentés par le produit recommandé. Il doit enfin guider le client dans les choix d’investissements qui s’offrent à lui et lui conseiller des produits adaptés à sa situation, son expérience, ses objectifs et sa tolérance au risque de perte.
Les PSI et les CIF sont également astreints au respect des règles en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB-FT).
Le PSAN exerçant une activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques
La prestation de conseil aux souscripteurs d’actifs non assimilables à des titres financiers relève du statut de PSAN. On notera qu’un PSI exerçant une activité de conseil en investissement pourra également exercer les activités exercées par un PSAN.
Accès au statut de PSAN
Les PSAN exerçant une activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ne sont pas soumis à l’obligation de s’enregistrer auprès de l’AMF comme le sont les PSAN exerçant les activités de conservation d’actifs numériques ou d’achat/vente d’actifs numériques en monnaie-fiat. Ainsi, il est possible d’exercer une activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques sans s’astreindre à aucune formalité d’enregistrement. Le prestataire peut néanmoins solliciter un agrément auprès de l’Autorité des marchés financiers.
En sollicitant un agrément optionnel, le PSAN exerçant une activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques devra se conformer aux règles LCB-FT, mais pourra en contrepartie jouir des avantages réputationnels, bénéficiera d’un accès aux services bancaires et d’assurances, assuré par la loi Pacte (C. mon. fin., art. L. 312-23) et enfin pourra réaliser des actes de démarchage bancaire ou financier tels que définis par l’article L. 341-1 du Code monétaire et financier.
L’instruction AMF DOC-2019-23, publiée le 19 décembre 2019, précise les modalités de l’agrément facultatif délivré par l’AMF. Elle énonce les informations qui doivent obligatoirement figurer dans le dossier d’agrément telles que des éléments relatifs : au demandeur (l’objet de sa demande, son programme d’activité) ; à l’honorabilité et la compétence des dirigeants et actionnaires ; au dispositif de LCB-FT qui doit être mis en place (classification des risques ainsi que l’organisation du contrôle interne LCB-FT, des diligences clients et de la formation du personnel) ; à la sécurité informatique ; à l’exigence d’une assurance responsabilité civile professionnelle ou à l’exigence de fonds propres correspondant au plus élevé des montants issus de différentes méthodes de calcul (méthode de calcul basée soit sur les frais généraux, soit le capital minimal, soit le niveau d’activité) ; et à la transparence post-négociation.
Les obligations du PSAN
Une fois agréé, le PSAN devra veiller au respect de règles de bonne conduite définies aux articles 721-13 et suivants du règlement général de l’AMF. Il doit ainsi agir « d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant aux mieux les intérêts du client ». Le PSAN aura l’obligation de signer une convention écrite avec son client, laquelle doit contenir des informations relatives aux droits et obligations du prestataire et de son client, la nature des services, la tarification des honoraires, la durée de validité de la convention et les obligations de confidentialité(7). Les PSAN devront se soumettre aux règles en matière de LCB-FT. L’arrêté du 5 décembre 2019 portant homologation des modifications du règlement général de l’AMF a notamment inséré les articles 722-26 à 722-29 au sein du règlement général de l’AMF relatifs aux dispositions applicables au service de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques(8). Ces dispositions s’inspirent largement des obligations applicables aux PSI, en soumettant notamment les PSAN exerçant une activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques au triptyque « s’informer(9), informer(10), conseiller ».
Conclusion
Le nouveau statut de PSAN exerçant une activité de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques apparaît bien moins contraignant que celui de son homologue, le PSI exerçant une activité de conseil en investissement, ou même du CIF, dès lors qu’aucune obligation d’agrément, d’enregistrement ou même d’affiliation à un organisme quelconque n’est imposée.
Ce nouveau statut n’est pas applicable aux prestataires exerçant des activités de conseil en investissements sur des actifs numériques assimilables à des titres financiers, comme les Security Tokens. En effet, cette activité relève du statut de PSI exerçant une activité de conseil en investissement ou de la réglementation propre aux CIF.
La volonté du législateur de promouvoir les actifs numériques, et la difficulté de contrôler les PSAN suffit-elle à justifier le choix de créer un système à deux vitesses générant une évidente distorsion de concurrence ? Au-delà de ce traitement très favorable aux PSAN, on ne peut que s’interroger sur la protection des investisseurs dans les actifs numériques, tels que les Bitcoins ou Ethers, ou encore dans les NFTs, produits qui peuvent être parfois bien plus risqués que certains instruments financiers.
Les régulateurs européens en sont d’autant plus conscients qu’ils ont, dans un communiqué récent(11), souligner le caractère très risqué et spéculatif de ce type d’investissements. Ils mettent en garde les investisseurs particuliers, et leur rappellent qu’ils doivent être conscients de l’absence de recours ou de protection, les cryptoactifs et les produits et services connexes n’étant généralement pas couverts par la protection existante en vertu des règles actuelles de l’Union européenne en matière de services financiers. Il est à craindre que le nouveau statut optionnel de PSAN mis en place par le législateur ne permette pas de freiner la prolifération des vidéos en ligne et autres initiatives parfois frauduleuses de conseil en investissement sur actifs numériques ou cryptoactifs.
Mais plus encore, l’absence de nécessité de se soumettre à une formalité ou déclaration préalable pour effectuer des recommandations d’investissement, personnalisées ou non, à des tiers risque de multiplier les cas de miss selling d’actifs numériques.
1. Monfils et la finance : « C’est important de savoir quoi faire avec son argent », LeParisien.fr, 25 mai 2018.
2. “FCA warns over crypto assets pushed by stars such as Kim Kardashian West”, TheGuardian.com, 6 septembre 2021.
3. « L’artiste Beeple vend une œuvre numérique 69,3 millions de dollars chez Christie’s, un record », Franceinfo.fr, 11 mars 2021.
4. « Métavers : Hermès attaque Mason Rothschild pour spéculation sur les sacs Birkin », LesEchos.fr, 23 janvier 2022.
5. C. mon. fin., art. L. 552-2 est ainsi rédigé « constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
6. AMF, synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les ICO.
7. AMF, règl. gén., art. 721-14.
8. JO 18 décembre 2019, texte n° 26.
9. AMF, règl. gén., art. 722-27.
10. AMF, règl. gén., art. 722-28.
11. ESA 2022-15, 17 mars 2022.
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