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  Quel statut pour l’intermédiaire immobilier de défiscalisation ?

Par : edicom

Par Morgane Hanvic, avocat associé, cabinet Lexance Avocats AARPI

C’est un sujet récurrent : quel statut réglementé doivent adopter les intermédiaires qui interviennent dans l’acquisition de biens immobiliers à des fins de défiscalisation ? L’arrêt rendu le 9 juillet 2019(1) par la Cour d’appel de Reims, sur renvoi après cassation, est riche d’enseignements sur la question du statut des intermédiaires qui font souscrire des produits immobiliers de défiscalisation, mais aussi de leur couverture d’assurance de responsabilité civile professionnelle.

Pendant longtemps, certains promoteurs de programmes immobiliers de défiscalisation n’exigeaient de leur réseau de distribution qu’un statut de conseiller en investissements financiers (CIF), estimant que l’intermédiaire agissait comme tel. De l’autre côté, certains intermédiaires agissant sous un statut d’intermédiaire en transactions immobilières régi par la loi Hoguet (sous « carte T ») se voyaient refuser la garantie de leur assureur de responsabilité civile professionnelle en cas de mise en cause de leur responsabilité dans le cadre de la vente d’un programme immobilier de défiscalisation au motif qu’ils se seraient inscrits dans une activité dite de gestion de patrimoine, activité non couverte par la police garantissant l’activité d’intermédiation en transactions immobilières.

Les associations représentatives de conseillers en investissements financiers recommandaient aux intermédiaires pratiquant régulièrement la distribution de ce type de programmes d’adopter les deux statuts (CIF et loi Hoguet) et par conséquent d’être couverts par une assurance de responsabilité civile professionnelle au titre de ces deux activités. Difficile de savoir à quoi s’en tenir.

L’arrêt de la Cour d’appel de Reims du 9 juillet 2019

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Reims le 9 juillet, après que l’arrêt de la Cour précédemment saisie ait été partiellement cassé par la Cour de Cassation, nous éclaire.

Dans cette affaire, un particulier avait réalisé trois investissements immobiliers :

- l’achat en l’état futur d’achèvement d’un appartement situé à Montélimar pour un prix de 191 044 euros suivant contrat de réservation signé le 25 mai 2004 dans le cadre d’un investissement soumis à la loi de Robien ;

- l’achat en l’état futur d’achèvement d’un appartement situé dans une résidence de tourisme classée en zone de revitalisation rurale dans le cadre d’une loi dite Demessine suivant le contrat de réservation signé le 15 juillet 2004 pour un prix de 129 168 euros ;

- et l’acquisition d’un appartement meublé à Narbonne dans le cadre de la législation sur les loueurs en meublés non professionnels.

Invoquant d’importantes difficultés engendrées par les deux premiers investissements qui lui avaient pourtant été présentés comme étant sans risque et indiquant avoir vainement sollicité la résolution de l’opération amiablement, l’acquéreur a fait assigner la société par l’intermédiaire de laquelle il avait procédé à ces acquisitions devant le tribunal de grande instance de Reims en indemnisation de ses préjudices résultant du manquement de cette dernière à son obligation d’information et de conseil.

S’est ouvert alors un débat sur le rôle et les obligations en découlant pour l’intermédiaire. La société a attrait son assureur de responsabilité civile professionnelle qui déniait sa garantie au motif que son assuré s’était inscrit dans une activité autre que celle qu’il couvrait, à savoir l’activité de transaction immobilière régie par la loi n° 70-9 du 2 juillet 1970 dite loi Hoguet. Débouté de toutes ses demandes en première instance, l’acquéreur a interjeté appel.

Premier appel

La Cour d’appel de Reims a infirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal et condamné l’intermédiaire à indemnisation.

Pour statuer ainsi sur la responsabilité de l’intermédiaire, la cour d’appel a retenu que celui-ci se présentait comme un spécialiste de l’investissement immobilier ; qu’il avait proposé non pas la vente d’appartements stricto sensu mais des produits immobiliers défiscalisés indépendamment des caractéristiques, de l’environnement et du marché immobilier, mais en considération de la rentabilité et l’avantage fiscal escompté ; qu’à ce titre, il avait l’obligation, avant la signature des contrats de réservation, de donner à l’acquéreur une information sincère et complète adaptée au degré de connaissance, à la situation personnelle et aux objectifs de ce dernier, en cohérence avec les investissements proposés et mentionnant les caractéristiques les moins favorables de l’investissement et les éventuels risques encourus.

La Cour estimait qu’en l’espèce, le document remis était insuffisant pour justifier de l’accomplissement de son obligation d’information et de conseil envers l’acquéreur qui, bien que ne pouvant ignorer le caractère nécessairement aléatoire de l’optimisation économique et fiscale, n’avait pas suffisamment d’expérience en la matière ; que l’intermédiaire avait donc manqué à son obligation d’information et de conseil de nature à engager sa responsabilité.

La Cour a estimé que le dommage réparable constituait une perte de chance de ne pas contracter qu’elle a évalué à 30 % du montant de la perte financière subie dans le cadre de deux premiers investissements.

Sur la garantie de l’assureur de responsabilité civile professionnelle, elle a retenu que l’assurance souscrite par la société intermédiaire couvrait sa responsabilité civile professionnelle au titre de son activité régie par la loi Hoguet, et que le fait que la société soit poursuivie pour manquement à son obligation d’information et de conseil en sa qualité d’intermédiaire en conseil en immobilier de placement, et non en sa qualité d’intermédiaire en transactions immobilières, n’était pas de nature à étendre la garantie d’assurance au-delà de ce qu’elle prévoyait, de sorte qu’elle ne pouvait prétendre à la garantie de la compagnie.

Cassation

La société intermédiaire a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Par arrêt en date du 14 novembre 2018(2), la Cour de Cassation a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Reims, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de garantie formée par la société intermédiaire contre son assureur de responsabilité civile professionnelle et en ce qu’il l’a condamnée à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Reims autrement composée.

La motivation de la Cour de cassation mérite de s’y attarder. En effet, la Haute Cour commence par l’attendu de principe suivant : « Vu l’article 1er de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 ; Attendu qu’il résulte de ce texte que relève de l’activité de transaction immobilière le fait de prêter son concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur la vente de biens immobiliers ; qu’il s’ensuit qu’à défaut de conditions particulières limitant la garantie ou de clauses d’exclusion, le contrat d’assurance couvrant une activité déclarée de transaction immobilière ou l’ensemble des activités entrant dans le champ d’application de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 est susceptible de garantir la responsabilité de l’assuré dans la délivrance de conseils à l’occasion d’une vente immobilière, notamment au titre de conseils en investissement ou en défiscalisation ».

Elle en conclut : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la société était intervenue en qualité d’intermédiaire en vue de l’acquisition de biens immobiliers, ce dont il résultait que son activité accessoire de conseil en investissement et défiscalisation était garantie par le contrat d’assurance, la cour d’appel a violé le texte susvisé » ;

La Cour de cassation considère donc ici que la commercialisation d’un bien immobilier éligible à un régime fiscal de défiscalisation s’inscrit dans une activité d’intermédiation en transaction immobilière régie par la loi Hoguet et doit être couverte par la police d’assurance de responsabilité civile professionnelle couvrant cette activité.

… confirmée par la Cour de renvoi

L’analyse de la Cour de Cassation est ensuite confirmée par la Cour de renvoi.

Pour répondre à l’assureur de responsabilité civile professionnelle qui ne couvrait que l’activité loi Hoguet et refusait sa garantie au motif que son assuré aurait agi dans le cadre d’une activité de conseil en investissements financiers prévue à l’article L. 541-1 du CMF, la Cour indique très clairement :

« C’est à tort que la compagnie X soutient que la société Y n’exerce pas l’activité d’agent immobilier et aurait agi hors du périmètre garanti, alors que les opérations de défiscalisation réalisées par M. D par l’intermédiaire de la société Y constituent néanmoins des investissements immobiliers en ce qu’elles portent sur l’acquisition de biens immobiliers. Même si elle est amenée à délivrer des conseils en matière d’investissement locatif et de défiscalisation, la société Y exerce bel et bien une activité d’agent immobilier soumise à la loi Hoguet puisqu’il résulte des pièces versées au débat qu’elle est intervenue dans le cadre d’un contrat de commercialisation conclu avec le promoteur immobilier, de sorte qu’elle est bien intervenue auprès de M. D en qualité d’intermédiaire en vue de l’acquisition de biens immobiliers. Le fait que les opérations réalisées par M. D n’ait pas pour seule finalité première la constitution d’un patrimoine immobilier mais surtout l’optimisation fiscale ne change rien au fait que l’intéressé a bel et bien acquis, par l’intermédiaire de la société Y, des biens immobiliers, les motivations subjectives de l’acquéreur étant indifférentes pour apprécier la réalité de l’activité exercée par cette dernière.

L’[assureur] ne saurait non plus soutenir que l’activité de la société Y relève du statut de conseiller en investissement financier prévu à l’article L.541-1 du code monétaire et financier, alors qu’elle relève clairement du statut d’agent immobilier. Contrairement à ce que l’assureur soutient, la société Y n’a pas agi seulement comme conseil en investissement financier puisqu’elle a avant tout agi dans le cadre d’un contrat de commercialisation de biens immobiliers conclu avec le promoteur, de sorte que son activité de conseil en investissement n’est accessoire.

Par ailleurs, il est reproché à la société Y un défaut de conseil à l’égard de l’acquéreur se rattachant à son activité d’agent immobilier, puisque la cour d’appel relève notamment que le document remis à M. D ne contient aucune étude pertinente sur l’état des marchés locatifs de Montélimar et de Puy Saint Vincent ni sur l’absence de garantie des revenus locatifs et du prix de revente des immeubles et ne permet pas de s’assurer que certaines charges, notamment les impôts fonciers, ont été prises en compte.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que rien ne permet d’affirmer que la société Y n’a pas exercé l’activité d’agent immobilier et que la faute retenue à son encontre s’inscrit bien dans le cadre de cette activité ».

C’est sur la base de cette motivation que l’assureur de responsabilité civile professionnelle de l’activité régie par la loi Hoguet a été condamné à garantir les conséquences du défaut de conseil commis par son assuré dans le cadre de la vente de ces biens.

Un jugement similaire à Lyon

La Cour d’appel de Lyon, dans une affaire similaire, avait déjà jugé en ce sens dans un arrêt rendu le 8 juin 2017 :

« (…) au nombre des dispositions contractuelles constituant la police d’assurance souscrite », figure l’annexe responsabilité civile professionnelle de l’immobilier loi du 2 janvier 1970 dite loi Hoguet et décret du 2 juillet 1972 qui précise, sur l’étendue de la garantie que celle-ci porte sur les activités réglementées de cette loi et s’applique « aux conséquences pécuniaires de la responsabilité civile résultant de cette loi, en raison des dommages corporels, matériels, immatériels consécutifs ou non causés à vos clients ou à toute autre personne par suite de fautes professionnelles, erreurs de fait ou de droit lorsque vous livrez ou participez à des opérations d’achat, de vente d’échange, de location ou de sous-location en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ou de location-gérance de fonds de commerce, à des opérations de cession d’un cheptel agricole, ou lorsque vous livrez ou prêtez votre concours à des opérations de gestion immobilière ».

Le manquement commis au titre du volet de défiscalisation, qui est inclus dans l’opération de transaction immobilière et pour laquelle la société X, mandataire du promoteur immobilier, a été condamnée pour manquement à son obligation de conseil, est donc bien couvert, même dans le cadre d’une responsabilité délictuelle, au titre de l’activité garantie par le contrat, que ce conseil en défiscalisation constitue l’accessoire à son entremise comme agent immobilier ou qu’il en soit le levier prépondérant en direction des acquéreurs, la loi Hoguet s’appliquant « aux personnes physique ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui. Par ailleurs, la société X, en sa fonction d’entremise sur transaction de biens immobiliers ne relevait pas, lors de la souscription, comme le prétend la société Z, du statut particulier de conseiller en investissement financier (CIF), tel que défini à l’article L. 541-1 du code monétaire et financier dans sa version du 1er août 2003, alors en vigueur, dès lors qu’elle ne fournissait pas de services d’investissement sur instruments financiers ni ne réalisait d’opérations sur biens divers, au nombre desquels ne figuraient pas, au sens de cet article, les ventes d’immeubles. » (CA Lyon, 3e ch. a, 8 juin 2017, n° 16/02557).

Ces décisions sont donc importantes pour les agents immobiliers qui sont régulièrement amenés à vendre des biens immobiliers éligibles à des régimes fiscaux de défiscalisation et qui n’ont pas par ailleurs une activité et un statut de conseiller en investissement financier, tel que prévu à l’article L. 541-1 du CMF.

Les conclusions à en tirer

Elles mettent à mal le refus de garantie opposé par certains assureurs d’activités dites loi Hoguet, au motif que le bien immobilier avait été acquis à des fins de défiscalisation et qui en concluaient que leur assuré s’était inscrit dans une activité de conseil en investissements financiers au sens de l’article L. 541-1 du Code monétaire et financier, non garantie par le contrat.

Peut-on pour autant aller jusqu’à en déduire que la vente de tout produit de défiscalisation immobilière ne serait régie que par les dispositions de la loi Hoguet ? Nous ne le pensons pas. En premier lieu parce que des exceptions sont expressément prévues par la loi (3). En second lieu parce que l’intervention de l’intermédiaire se décompose bien souvent en plusieurs temps. En toute logique, il convient toujours d’examiner le mandat confié à l’intermédiaire et dans quel cadre s’inscrit cette opération. L’investissement pourra s’inscrire dans un cadre plus global pour lequel l’intermédiaire agira sous divers statuts réglementés et devra en respecter les obligations respectives : CIF en cas d’étude patrimoniale globale, ITI pour la vente du bien immobilier, IOBSP un cas de recherche de financement, IAS en cas de recherche d’assurance (emprunteur, par exemple). Si l’intermédiaire ne justifie que d’un statut loi Hoguet, il doit s’en tenir à cette activité et se limiter pour le reste à une simple indication pour la recherche d’un prêt ou d’un financement. A défaut, il encourait une sanction à ce titre, disciplinaire, mais aussi devant un juge, et ne serait pas couvert par une assurance de responsabilité à ce titre.

Cela ne veut pas pour autant dire que l’intermédiaire qui agit sous ce seul statut est exempt d’obligations, puisque l’intermédiaire immobilier est lui aussi tenu d’un devoir de conseil de par la jurisprudence.

L’intermédiaire ne saurait donc chercher à s’exonérer de toute responsabilité en indiquant qu’il s’est contenté d’agir en tant que mandataire du promoteur du programme immobilier, puisqu’en tant qu’intermédiaire en transactions immobilière, il se doit de mettre en garde l’acquéreur contre les risques d’une opération.

Enfin, on peut ajouter que l’intermédiaire en transactions immobilières pourra se contenter de ce statut s’il limite son champ d’intervention à la transaction sur un bien immobilier en revanche l’inverse n’est pas vrai puisque le CIF, qui à l’issue de son analyse patrimoniale aura préconisé un investissement immobilier à des fins de défiscalisation et entendra intermédier pour cette opération, devra justifier d’une carte T, telle que prévue par la loi Hoguet.

1. Cour d’appel de Reims, 9 juillet 2019 n° 18/02642

2. Cass. Civ. 1re, 14 novembre 2018, n° 16-24168

3. A l’exception de certains programmes immobiliers ultra-marins visés à l’article 242 setpies du CGI qui nécessitent un statut CIF (Girardin immobilier, Scellier outre-mer en particulier).

  • Mise à jour le : 30/10/2019

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