Montages financiers : gare à l’abus de droit !

04/09/2015

Par : edicom

En début d’année, la Direction générale des finances publiques (DGFiP) avait annoncé la publication prochaine d’une première liste de montages utilisés par les contribuables présentant une forte probabilité d’abus. Le 1er avril, le ministre des Finances et des Comptes publics (MineFi) a effectivement publié une carte des pratiques et montages abusifs, laquelle identifie dix-sept schémas révélés lors de contrôles fiscaux, que l’administration fiscale considère comme non conformes au droit, voire constitutifs d’un abus de droit. Ce catalogue non exhaustif a vocation à être alimenté au fil du temps.

Cette publication s’inscrit dans une approche de « prévention et de sécurité juridique apportée aux contribuables, en les informant des risques qu’ils prendraient en mettant en place ou en conservant des montages destinés à réduire indûment l’impôt ». Elle complète les exemples de détournement des régimes fiscaux précédemment publiés par les services de Bercy. C’est dans ce cadre que le Comité national de lutte contre la fraude (CNLF) avait adopté, le 22 mai 2014, le plan national de lutte contre la fraude aux finances publiques pour 2014-2015, orienté vers la lutte contre les fraudes dites complexes, à forts enjeux financiers. Ce plan précise quelles sont les priorités du gouvernement en matière de lutte contre la fraude et prévoit de mieux la mesurer, ce qui implique de mieux la connaître et de développer la coopération avec les autorités étrangères. L’accent est également mis sur l’amélioration de moyens et techniques de détection de la fraude. Dans ce cadre, le Comité envisage de durcir les sanctions et de développer les moyens de contrôle de la fraude. Il prévoit, par ailleurs, de sensibiliser à la fois les agents et le grand public par des actions de communication.

La lutte contre la fraude aux finances publiques s’intensifie

Afin de comprendre plus précisément l’objectif et l’intérêt tout particulier que porte le gouvernement à la lutte contre la fraude, une définition s’impose. La fraude aux finances publiques regroupe à la fois la fraude fiscale (des particuliers, comme des entreprises) et la fraude sociale sous toutes ses formes (travail illégal, fraude aux cotisations ou aux prestations sociales). Nous n’aborderons que la fraude fiscale, que Bercy a visée en publiant sa liste de montages considérés comme abusifs. Si, au sens strict, la fraude fiscale est une infraction pénale définie à l’article 1741 du CGI, c’est aussi un terme plus couramment utilisé pour qualifier la volonté d’évitement de l’impôt. Cependant, derrière cette expression se cache une pluralité de comportements des contribuables, dont la qualification et le régime juridique peuvent être très différents. Fraude, habileté, inventivité évasion, optimisation, entre autres : le vocabulaire et les comportements sont particulièrement variés. Ainsi, la fraude peut prendre diverses formes, telles que le non-respect direct des règles fiscales ou l’abus de droit. L’abus de droit, défini par l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, arme de dissuasion massive bien connu des contribuables, vise deux types d’opérations : la simulation et la fraude à la loi. L’abus de droit par simulation se caractérise par la fictivité de l’opération en cause. En effet, dans ce cas, l’administration précise qu’il existe une différence objective « entre l’apparence juridique créée par l’acte en cause et la réalité, en particulier économique, sous-jacente à cet acte ». L’abus de droit par fraude à la loi, quant à lui, se caractérise par deux critères : un critère objectif et un critère subjectif. Le critère objectif, traditionnel, se définit par la poursuite d’un but exclusivement fiscal. Le critère subjectif s’entend comme l’application littérale de la règle de droit, mais contrairement aux objectifs poursuivis par les auteurs de celle-ci. Ainsi, une opération qualifiée d’abus de droit par fraude à la loi est un montage qui n’a d’autre but que d’éluder ou d’atténuer la charge fiscale que l’intéressé aurait normalement supportée, et ceci en contrariété avec les objectifs poursuivis par le législateur.

Des pénalités fiscales écrasantes

Les enjeux financiers sont potentiellement très lourds pour le contribuable qui encourt des pénalités fiscales écrasantes : outre l’intérêt de retard (fixé à 0,40 % par mois de retard) appliqué en cas d’insuffisance dans les déclarations notamment, l’administration peut appliquer des pénalités fiscales. Les opérations abusives sont ainsi sanctionnées par une majoration des rappels d’impôt de 40 % en cas de manquement délibéré du contribuable. Celle-ci est portée à 80 % en cas de manœuvres frauduleuses (article 1729 du CGI). Pour appliquer la pénalité de 40 %, la preuve du manquement délibéré incombe à l’administration fiscale qui doit établir l’intention du contribuable d’éluder l’impôt, ce qui suppose la preuve d’une infraction commise délibérément. La jurisprudence (CE, 27 juillet 1979) a, quant à elle, considéré qu’il y avait manœuvres frauduleuses dès lors que la mauvaise foi du contribuable était constatée. La publication d’une liste de montages par Bercy ne constitue pas une nouvelle norme de droit et ne modifie pas le droit fiscal applicable. En effet, si l’administration souhaite remettre en cause ces schémas, elle devra continuer d’apporter la preuve de leur caractère abusif. De plus, si une régularisation volontaire a été effectuée, celle-ci sera prise en compte. Ainsi, il n’est pas interdit de défendre des schémas qui pourraient présenter des similitudes avec les cas exposés lorsqu’il existe des arguments pertinents et convaincants. Il appartient en tout état de cause au juge de trancher. Si un contribuable ayant utilisé un montage analogue à l’un de ceux publiés régularise sa situation, l’administration appréciera en fonction des circonstances propres au dossier les conséquences qu’il convient d’en tirer. Néanmoins, on peut déplorer qu’aucune cellule de régularisation n’ait été mise en place comme celles constituées pour les régularisations des comptes non déclarés ouverts à l’étranger. De fait, pas une précision n’a été apportée quant à la procédure de régularisation et à ses effets au regard des rappels d’impôts : Bercy a simplement annoncé qu’une modulation des pénalités pouvait être envisagée en cas de régularisation.

Prévention avant répression

En fait, la publication de Bercy semble de nature préventive, afin d’éviter aux contribuables d’utiliser ce type de montages et de risquer un redressement. Mais elle apparaît également comme incitative afin d’encourager les repentis, ayant eu recours à ce type de montage, à opérer une régularisation spontanée. Cette publication a également la vertu de renforcer la responsabilité des professionnels du droit. En conséquence, cette démarche de l’administration, même si les modalités sont différentes, se situe dans la droite ligne de la position adoptée en ce qui concerne les avoirs étrangers non déclarés, c’est-à-dire qu’elle tente d’inciter les contribuables à révéler leur situation spontanément. Cette stratégie semble relativement pragmatique mais il ne faudrait pas que les situations dénoncées se multiplient à l’extrême, le risque étant que Bercy dénonce tous les montages suspects a priori, dont certains légaux et admis par le juge, au seul motif que cela déplaît à l’administration. Si l’on fait un focus sur la liste des montages présentés par Bercy, on constate que la plupart concernent les entreprises (délocalisation de profits dans un pays à fiscalité plus favorable dans le cadre d’une restructuration, fraude à la TVA, etc.).
Néanmoins, certains montages patrimoniaux sont visés, concernant par exemple l’ISF et le PEA. Les schémas de Management Package mis en place lors des opérations de LBO pour intéresser les cadres, font également partie des pratiques visées.

Le plan d’épargne en actions (PEA)

Le PEA, une enveloppe truffée de contraintes…

Avant de voir comment le contribuable peut contourner les règles du PEA par des modalités qui sont dans la visée de Bercy, il est utile d’en rappeler les contours.
Avec le PEA, le législateur a souhaité inciter les contribuables à accroître leurs investissements en fonds propres des entreprises en octroyant des avantages fiscaux à la détention d’actions sur le moyen ou le long terme. La constitution d’un PEA est soumise à des contraintes de forme et de fond. Ainsi, seule une personne fiscalement domiciliée en France peut en ouvrir un et un titulaire ne peut détenir qu’un PEA. Le cumul d’un PEA et d’un PEA-PME, nouveau petit frère du PEA classique est cependant possible depuis peu. Les personnes fiscalement à la charge du détenteur d’un PEA (enfant mineur ou enfant majeur rattaché) ne peuvent pas en détenir.
Le PEA bancaire est composé d’un compte-titres investi sur différentes valeurs mobilières, ainsi que d’un compte-espèces permettant les flux d’opérations d’achat et de vente. Les versements doivent obligatoirement être effectués en numéraire et ne peuvent dépasser 150 000 euros pour le PEA classique et 75 000 euros pour le PEA-PME. Par ailleurs, règle souvent méconnue, si l’actionnariat est constitué d’un groupe familial (ascendants, descendants, conjoint), la détention, indirecte ou directe, des droits dans les bénéfices sociaux doit être inférieure à 25 %. Plus restrictif qu’un compte-titres ordinaire, le PEA est limité à l’acquisition de certaines valeurs mobilières, dites valeurs éligibles : actions et parts de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés ou équivalent et dont le siège social est situé dans un état membre de l’espace économique européen (EEE) hors Liechtenstein, OPCVM actions (composés à plus de 75 % d’actions), certificats d’investissement, les certificats mutualistes, et certificats paritaires.

… mais assortie d’avantages fiscaux qui incitent à les contourner…

En cas de retrait avant deux ans, les plus-values sont imposables au taux de 22,5 % et aux prélèvements sociaux aux taux historiques (de 15,5 % depuis juillet 2012). Si la clôture intervient entre deux et cinq ans, le taux d’imposition est minoré à 19 %. Dans le cas d’un retrait entre cinq et huit ans, les plus-values et revenus sont exonérés d’impôt, mais pas de prélèvements sociaux. Dans ces deux cas, le retrait provoque la clôture du PEA. En revanche, si le retrait est effectué après huit années de détention, les plus-values et revenus sont exonérés d’impôt (pas de prélèvements sociaux), mais le PEA continue de fonctionner : si le titulaire peut effectuer des retraits partiels, il ne peut cependant plus l’alimenter.
Concernant les dividendes, ces derniers sont exonérés d’impôt lorsqu’ils sont versés dans le PEA, à une exception cependant, souvent méconnue : les dividendes de sociétés non cotées sont soumis à l’impôt sur le revenu selon le régime de droit commun pour la fraction du dividende excédant 10 % du prix d’achat des titres concernés.

… d’où un risque d’abus de droit

On a vu qu’il n’était pas possible d’apporter directement des titres à un PEA, puisque seules les espèces sont admises, celles-ci permettant par la suite l’acquisition de titres. C’est cette règle contraignante que les contribuables tentent de contourner. Des titres reçus par transmission à titre gratuit ne peuvent ainsi pas faire l’objet d’un apport à un PEA (a), de même que des titres déjà détenus sur un compte titres ordinaire ne peuvent être transférés sur un PEA (b). Une utilisation détournée des règles de fonctionnement du PEA conduit à sa clôture, avec à la clé de lourdes pénalités potentielles (c).

L’inscription dans un PEA de titres acquis par cessions croisées

Afin de contourner la contrainte relative à l’apport de liquidités, certains particuliers réalisent des cessions croisées entre eux. Cela a été ainsi le cas de frères et sœurs qui avaient réalisé des cessions croisées ayant pour but d’inscrire dans un PEA des titres reçus par succession. On parle de cessions croisées car les contribuables ont vendu des titres d’une société hérités à des membres de la même famille, puis acheté des titres de la même société à d’autres membres de cette même famille. In fine, par des cessions croisées, les contribuables ont pu inscrire sur un PEA les titres reçus par mutation à titre gratuit.
Dans cette affaire, le Comité de l’abus de droit fiscal (CADF) a considéré, comme le soutenait l’administration fiscale, que les opérations étaient dépourvues de justification économique ou patrimoniale et donc abusives. Ce même Comité a présumé que cette succession de cessions suivies d’acquisitions, prises dans leur globalité, constituait une seule et unique opération présentant un caractère circulaire. In fine, ces cessions-acquisitions, réalisées à des dates très proches par chacune des parties prenantes, avaient eu pour effet de rétablir la situation dans laquelle elles se trouvaient avant leur engagement et ce, au regard, tant des droits détenus dans la société, que de leurs conséquences financières pour chacun des intervenants. Ainsi, selon le Comité, à supposer même que ces opérations ne soient pas regardées comme fictives, elles étaient entièrement dénuées de réalité économique, financière ou patrimoniale. De fait, il a considéré qu’elles présentaient un caractère artificiel et n’avaient été réalisées que dans un but exclusivement fiscal. Selon lui, ce schéma ne visait qu’à permettre aux contribuables de bénéficier de l’exonération de la plus-value réalisée lors de la revente et, le cas échéant, des revenus de capitaux mobiliers par une application littérale des dispositions régissant le PEA.
Cette utilisation du PEA va à l’encontre des objectifs du législateur qui a expressément voulu réserver les avantages fiscaux attachés aux cessions de titres réalisées à travers un PEA à des opérations nouvelles portant sur des actions ou des parts sociales (souscription de titres à la constitution d’une société, d’une augmentation de capital ou d’une acquisition de titres grâce à un apport de numéraire), à l’exclusion des opérations portant sur des titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contribuable vers le plan.
Ce montage fait partie de la liste publiée par l’administration fiscale le 1er avril dernier, mais il s’agit d’un schéma déjà bien identifié comme susceptible de détournement. En effet, la position du Comité de l’abus de droit et de l’administration fiscale avait été rendue publique dès 2011.

Transfert de titres déjà détenus sur un compte-titres ordinaire vers un PEA par l’intermédiaire d’une société

Cet autre montage présenté par Bercy vise également à contourner cette même règle imposant au titulaire du plan de ne réaliser que des versements en numéraire puisque, on le rappelle, aucun apport de titres ne peut être réalisé. Afin de contourner cette règle, le contribuable qui détient des actions sur un compte-titres ordinaire, va les céder à une société. Ledit contribuable va ensuite racheter les titres en question grâce au compte espèces du PEA qui a été préalablement alimenté par un versement en numéraire. In fine, les actions qui étaient initialement sur le compte-titres ordinaires du contribuable se retrouvent, grâce à l’opération décrite, logées au sein du PEA du même contribuable.
Tout comme le précédent, ce montage a pour objectif de bénéficier des avantages fiscaux liés au fonctionnement du PEA, sans réaliser de nouveaux investissements. Cette opération est donc contraire à l’intention initiale du législateur qui était d’inciter l’investissement des particuliers dans les fonds propres des entreprises.

Une sanction radicale : la clôture du PEA

On rappelle que, si elle veut contester ces montages, l’administration a la charge de la preuve et est toujours tenue de démontrer le caractère artificiel de l’acquisition des titres logés dans le PEA. Si la fictivité de l’opération est démontrée, la sanction est la remise en cause de l’éligibilité au PEA des actions concernées, conduisant à la clôture du plan à la date des acquisitions litigieuses. Et, on l’a vu, clôturer un PEA aboutit à une taxation à l’IR et aux prélèvements sociaux des produits et plus-values de cession.
Le cas échéant, les rappels d’impôts peuvent être majorés d’un taux de 40 à 80 %. Ces majorations ne sont pas de droit, à la différence de l’imposition déclenchée automatiquement par la clôture du PEA. En effet, l’administration fait une appréciation au cas par cas de la situation litigieuse : on parle d’appréciation in concreto. Concernant les modalités de mise en œuvre de ces sanctions, il est regrettable qu’aucune précision n’ait été donnée par Bercy lors de la publication des montages.

Les montages relatifs à l’ISF

Pour mémoire, l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) est un impôt français s’appliquant aux personnes physiques, dont le patrimoine net est supérieur à un certain seuil au 1er janvier de l’année d’imposition (1,3 million d’euros au 1er janvier 2015). Avant un arrêt de la cour de cassation du 30 juin 2010, il n’existait pas de jurisprudence de la cour sur la fraude fiscale en matière d’ISF. Dans cette décision, la cour de cassation donne raison à l’administration qui retient la fraude fiscale pour une sous-évaluation de biens immobiliers dans le cadre d’une donation et des déclarations d’ISF subséquentes. En l’espèce, le contribuable était un notaire dont la profession laissait supposer qu’il était présumé connaître le marché immobilier et les règles d’évaluation ISF du fait de sa profession : un boulevard pour l’administration… Concernant la détermination de l’assiette de l’ISF, le principe est qu’il faut déclarer les biens à leur valeur vénale, c’est-à-dire au prix du marché au 1er janvier de l’année considérée. Or, établir la valeur de marché d’un bien immobilier est une opération qui peut s’avérer difficile car le contribuable n’a pas toujours une vision pertinente du marché ni de la valeur de son bien, notamment s’il n’y a pas à proximité des biens similaires permettant une valeur de comparaison. Lorsque l’administration soutient que le contribuable sous-valorise le bien, il lui appartient d’apporter la preuve de cette sous-évaluation. Si elle est apportée, l’administration réalise un rehaussement des bases de l’ISF. En pratique, la plupart du temps, la bonne foi du contribuable est retenue et il est rare que des pénalités pour manquement délibéré aux obligations fiscales soient réclamées. Deux schémas de la liste publiée par Bercy concernent l’ISF, l’un semble très caricatural, le second s’avère un peu plus courant. Le point commun de ces deux montages est qu’ilsvisent tous les deux l’obtention d’une réduction de l’assiette taxable à l’ISF.

La minoration de l’ISF par évaporation de l’assiette

Ce montage consiste à minorer le solde des comptes bancaires figurant sur les relevés de comptes afin de réduire la base d’imposition à l’ISF photographiée au 1er janvier. Concrètement en fin d’année N-1, le redevable retire des espèces ou fait émettre des chèques de banque de ses comptes bancaires « pour des montants élevés », pour les redéposer en année N. Ainsi, sur sa déclaration ISF, le contribuable indique les soldes des comptes bancaires qu’il détient au 1er janvier de l’année d’imposition en omettant de déclarer les liquidités retirées en espèces ou par chèque de banque, alors qu’elles restent parties intégrantes du patrimoine à déclarer au titre de l’ISF de l’année N.
Si l’opération est mise en œuvre volontairement par le contribuable, c’est-à-dire pour dissimuler certains de ses avoirs, l’administration pourra considérer que
le contribuable organise frauduleusement la minoration de ses actifs financiers.
Si le caractère délibéré est démontré, le montage constitue pour l’administration fiscale une manœuvre frauduleuse qui lui permet de réintégrer les avoirs dissimulés dans l’assiette de l’ISF. Elle peut ensuite appliquer une majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses. L’absence de précision quant à la notion de « montant élevé » reste problématique.
En effet, qu’entend l’administration fiscale par cette expression ? Nul doute que l’appréciation dudit montant sera faite au cas par cas. Cependant, comment le contribuable peut-il éviter ce type d’opération ou chercher à régulariser sa situation s’il ne sait pas concrètement quand le montage est frauduleux ou ne l’est pas. Quelle est donc la limite à ne pas dépasser ? Dans l’attente d’une précision de l’administration fiscale, il est nécessaire de rester vigilant.

Le plafonnement ISF et la plus-value immobilière exonérée : une tentative de martingale

Le deuxième montage relatif à l’ISF touche à la combinaison des plus-values immobilières exonérées d’impôt et du plafonnement ISF : il nous paraît là aussi utile de préciser ces deux notions afin de mieux cerner le schéma mis en lumière par Bercy.
Les plus-values immobilières exonérées…
Le Code général des impôts prévoit différents cas où il est possible de céder un bien immobilier en franchise d’impôt.
La cession de la résidence principale ne subit par exemple aucune taxation (article 150 U du CGI). Il est également possible d’obtenir une exonération d’impôt sur la plus-value tirée de la première cession d’une résidence secondaire, sous certaines conditions : le cédant ne doit pas avoir été propriétaire de sa résidence principale au cours des quatre années précédant la cession et le vendeur doit remployer le produit de sa vente dans les vingt-quatre mois pour acquérir ou construire son habitation principale. S’il ne réinvestit qu’une partie de la somme dégagée, l’exonération de la plus-value immobilière sera alors réduite proportionnellement à la fraction du prix de cession effectivement remployée.
Il est enfin possible de bénéficier d’un abattement total pour le calcul de l’impôt de plus-value et de prélèvement sociaux grâce aux abattements pour durée de détention lorsque le bien cédé est détenu depuis plus de trente ans (dès vingt-deux ans pour l’IR).
Enfin, dernier cas d’exonération : les cessions de faible montant, les plus-values étant exonérées dès lors que le prix de vente n’excède pas 15 000 €.

… dans le calcul du plafonnement ISF…

Petit détour historique d’une fiscalité volatile : le bouclier fiscal, né en 2006, consistait à rembourser les contribuables si le total de leurs impôts directs dépassait 50 % de leurs revenus fiscaux de référence. Il a disparu début 2012 mais le mécanisme du plafonnement de l’ISF a, lui, été remis en place et déplafonné dès 2013. Le plafonnement est un dispositif qui a pour but d’éviter que le total formé par l’impôt sur la fortune et l’impôt sur le revenu n’excède 75 % des revenus de l’année précédente. En cas d’excédent, celui-ci vient en diminution de l’ISF à payer et l’activation de ce plafond peut conduire à une diminution sensible de l’impôt.
Le calcul du plafonnement consiste à globaliser les revenus (ensemble des revenus mondiaux, taxés ou exonérés) afin de les comparer aux impôts payés par le contribuable. Il est donc tentant pour les contribuables fortunés de faire une analyse personnelle et extensible de la notion de revenus…

… doivent donner lieu à une combinaison rigoureuse

Dans le calcul du plafonnement, sont donc retenus les plus-values, ainsi que tous les revenus sans considération des exonérations, des seuils, des réductions et abattements prévus par le CGI. Les plus-values exonérées doivent donc figurer parmi les revenus à prendre à compte.
On pourrait dire que le plafonnement de l’ISF revient à taxer indirectement les plus-values immobilières exonérées qui sont considérées comme des revenus pour le calcul du plafonnement. Si le contribuable « oublie » la plus-value immobilière exonérée dans son calcul, il va mécaniquement bénéficier d’un plafonnement plus important.
Un redevable qui ne dispose que de faibles revenus mais détient un important patrimoine taxable à l’ISF peut ainsi, à l’occasion d’une cession, perdre le bénéfice du plafonnement et de l’exonération jusqu’à 75 % d’une plus-value pourtant exonérée au titre de l’impôt sur le revenu. Les conséquences peuvent conduire à une facture fiscale particulièrement douloureuse. L’administration va être particulièrement vigilante sur ces contribuables « distraits ».

Le Management Package

Un outil d’intéressement des managers fiscalement avantageux

Outil d’intéressement au capital des cadres et dirigeants, le Management Package permet d’aligner les intérêts de l’entreprise et ceux de ses managers. Il organise la collaboration entre l’entreprise et un cadre à qui est confiée une mission spécifique importante (redressement d’une filiale, lancement d’une nouvelle activité, etc.). De fait, lorsqu’un contrat de travail classique ou un mandat social n’est pas suffisant pour fidéliser le manager en charge de l’opération, un Management Package va lui offrir des conditions attractives en termes de rémunération du risque pris et de convergence d’intérêt grâce à l’attribution d’actions de la société dans laquelle il effectue sa mission. En France, il existe un florilège d’instruments d’intéressement, avec des avantages et des contraintes différentes.
Parmi ces mécanismes, on trouve les outils légaux destinés aux salariés et mandataires sociaux (stock-options, attributions gratuites d’actions, etc.), l’intéressement conventionnel par émission de valeurs mobilières (ABSA, etc.) ou encore d’autres mécanismes conventionnels (clause de rétrocession de plus-value prévue dans les pactes d’actionnaires, etc.). Le gain résultant de ces dispositifs d’intéressement est assorti d’un régime fiscal et social adapté, qui permet, en règle générale, la qualification de plus-value et non de salaire.

… qui rend l’administration particulièrement vigilante

Cependant, ainsi que l’administration l’a indiqué dans sa publication, le Management Package peut être utilisé de façon « déraisonnée ». Là encore, elle n’invente rien, et ne fait que reprendre la position du Conseil d’Etat et du CADF vis-à-vis de certains montages utilisant abusivement ces structures d’intéressement, traitées fiscalement et socialement de façon avantageuse. L’administration fiscale a déjà eu l’occasion de requalifier les revenus générés par ces mécanismes en avantage en argent, imposables dans la catégorie des revenus et salaires, plutôt qu’en plus-value. Le Conseil d’Etat a validé cette position de l’administration fiscale pour la première fois dans un arrêt Gaillochet du 26 septembre 2014.
Les faits étaient les suivants : dans le cadre d’un LBO, puissant levier juridique, financier et fiscal pour acquérir une société cible par le biais d’une holding de reprise, une option d’achat des titres de la holding a été consentie à son dirigeant. L’option a été attribuée, d’une part moyennant le versement par le dirigeant d’une indemnité d’immobilisation et, d’autre part, à la condition que le dirigeant assume ses fonctions pendant une durée donnée. Le nombre des actions sous option dépendait du taux de rendement interne de la société. Quelques années plus tard, le dirigeant a levé l’option et constaté un gain que l’administration fiscale a qualifié, non pas de plus-value, mais d’avantage en argent, taxable dans la catégorie des salaires. Cette position a été confirmée la position par le Conseil d’Etat. Pour les juges, les conditions d’octroi des options d’achat sont déterminantes dans la qualification du gain procuré par le Management Package. En effet, la faculté de réaliser une plus-value en procédant à une levée d’options ou d’éviter une perte en y renonçant, trouvait son origine dans l’existence du contrat de travail du dirigeant investisseur. En l’espèce, deux éléments ont motivé cette requalification : d’une part, le dirigeant n’était pas tenu de lever l’option et, d’autre part, il n’a supporté aucun risque en capital compte tenu du caractère « modique » de l’indemnité d’immobilisation due y compris en l’absence de levée de l’option par l’intéressé (13 000 € en l’espèce). Il est regrettable que les juges n’aient pas précisé la notion de « prise de risque » par le bénéficiaire du Management Package.

Mais la prise de risque chasse le risque d’abus de droit

A l’inverse, lorsque la prise de risque est suffisamment manifeste, elle évacue le risque d’abus de droit. La question s’est posée au CADF dans deux affaires récentes (n° 2014-16 à 2014-2023). En l’espèce, un dirigeant a cédé des titres inscrits sur son PEA en franchise d’impôt alors qu’il était associé à une opération de LBO secondaire. Le Comité a estimé que, dans la mesure où les actions de la holding de reprise ont été acquises au moyen de gains provenant du dénouement d’un premier LBO et que cet investissement représentait une part importante de ses revenus, le dirigeant avait pris un risque réel qui écartait la procédure d’abus de droit. Pour conclure, la nouvelle politique de Bercy ne crée pas de nouvelles normes en matière d’abus de droit, mais ne fait finalement que reprendre les textes de loi ou les décisions du CADF et les illustrer par des exemples de montages. En revanche, toute la modernité de cette démarche se situe dans la forme qu’elle revêt. En effet, c’est une illustration de la volonté de Bercy de créer une relation de confiance avec le contribuable. L’administration se dévoile en espérant en contrepartie que les contribuables en fassent de même.
Cette publication pose cependant la question du « contrôle a priori » de l’administration, censé disparaître dans le cadre de la loi de finances pour 2014, et à la suite de la censure du Conseil Constitutionnel sur un dispositif similaire de déclaration préalable des schémas dits d’optimisation fiscale. Affaire à suivre…

Anne Batsale, directeur juridique et fiscal de SwissLife Banque privée